Pubblicato il 02/03/2021

N. 01773/2021REG.PROV.COLL.

N. 08701/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8701 del 2020, proposto da New Tech s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato R L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Lanciano - Vasto – Chieti 2, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato D D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A P s.r.l., non costituita in giudizio;
Studio Pacinotti s.r.l., non costituita in giudizio;
Activa s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 208 del 2 luglio 2020 del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, sez. I, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso per l’annullamento, previa sospensione degli effetti, della lettera prot. 37705- CH del 12 luglio 2019, a firma del r.u.p., dott. Pierluigi Galassi, trasmessa via pec in pari data, con la quale è stata comunicata, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b), del d. lgs. n. 50 del 2016 e smi., la formale esclusione della ricorrente dalle voci di prodotto F e G perché l’offerta economica è stata ritenuta irregolare ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016 nonché di ogni altro connesso e conseguente.

visto l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 2 Lanciano - Vasto - Chieti;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2021 il Consigliere Massimiliano Noccelli, mentre nessuno è comparso per le parti, che non hanno chiesto di discutere oralmente la causa da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante New Tech s.r.l. ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, chiedendone l’annullamento, la sua esclusione dalla procedura indetta con deliberazione del D.G. n. 84 del 17 gennaio 2019 dall’Azienda Sanitaria Locale Lanciano-Vasto-Chieti – di qui in avanti, per brevità, l’Azienda – per la conclusione di un accordo quadro di durata quadriennale dell’importo di € 4.548.800,00 da stipularsi con più operatori economici per la fornitura di bioprotesi aortiche transcatetere e relative voci, suddivise in 10 voci ad aggiudicazioni separate.

1.1. La società ricorrente in prime cure ha esposto di aver partecipato alla predetta procedura limitatamente ai lotti F, G ed I, di essere stata ammessa al confronto concorrenziale, quanto ai lotti F e G, riportando per l’offerta tecnica il punteggio di 67.78 per il Lotto G e di 70,00 per il Lotto I, e di essere stata esclusa come da comunicazione prot. 37705-CH del 12 luglio 2019 perché, nella seduta del 30 maggio 2019 destinata all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la Commissione aveva riscontrato che all’interno della busta relativa al lotto F era stata inserita l’offerta economica del lotto G e viceversa.

1.2. Essa ha quindi dedotto l’illegittimità del provvedimento di esclusione impugnato per la violazione e l’errata applicazione dell’art. 59, comma 3, lett. b), del d. lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 19 della lex specialis di gara, la violazione degli artt.1337 e 1362 c.c., l’eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento, la violazione dei principi in tema di soccorso istruttorio ed interpretazione delle offerte, dell’art. 30, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 1431 e 1433 c.c., l’eccesso di potere per violazione del principio di favor partecipationis , lo sviamento di potere e l’ingiustizia manifesta.

1.3. La ricorrente in prime cure ha sostenuto che il formalismo che caratterizza le procedure ad evidenza pubblica è ammissibile nei limiti in cui favorisce la speditezza delle operazioni di gara, ma non può condurre all’esclusione di un concorrente per un mero errore nella distribuzione del materiale tra le diverse buste che compongono l’offerta, dovendo in tal caso prevalere il principio della massima partecipazione che consente l’esclusione solo se l’inesatta composizione delle buste abbia determinato incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta.

1.4. Nel caso di specie l’apertura delle offerte economiche è avvenuta simultaneamente nella medesima seduta pubblica del 30 maggio 2019, sicché sarebbe esclusa qualsiasi ipotetica violazione del principio di segretezza in ragione della cognizione unitaria delle stesse.

1.5. L’irregolarità dell’inserimento delle buste è stata immediatamente percepita dalla Commissione come un mero errore materiale, in ragione dell’esplicito richiamo nel contenuto dell’offerta alla voce di riferimento, per cui la esclusione impugnata appare abnorme e sproporzionata.

1.6. Le offerte formulate dalla ricorrente per le voci F e G erano chiare e precise, prive di errori di calcolo, ma solo erroneamente scambiate nelle buste, per una mera disattenzione, che, al pari di un errore di calcolo, non avrebbe inficiato in alcun modo la proposta economica e poteva essere agevolmente sanata, specie considerando che per il Lotto G non vi era alcun soggetto che potesse avvantaggiarsi dell’esclusione dato che la ricorrente era l’unico operatore ammesso in gara.

1.7. Sulla base di tali motivi New Tech s.r.l. ha concluso in primo grado per l’accoglimento del ricorso, con l’annullamento del provvedimento di esclusione e la declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati, per le forniture delle voci F e G, tra l’Azienda e le controinteressate sussistendo i presupposti del subentro, con subordinata richiesta di risarcimento del danno emergente, del lucro cessante e del danno curriculare conseguiti all’illegittimo comportamento dell’amministrazione, il tutto con vittoria di spese di giudizio.

1.8. Si è costituita nel primo grado del giudizio l’Azienda, con memoria del 9 ottobre 2019, per opporsi al ricorso, di cui ha chiesto il rigetto.

1.9. Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, ha respinto l’istanza cautelare della ricorrente con l’ordinanza n. 141 del 14 ottobre 2019, riformata in sede di appello cautelare da questo Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 444 del 31 gennaio 2020, ai sensi dell’art. 55 comma 10 ai soli fini della sollecita definizione del giudizio nel merito.

1.10. Con motivi aggiunti depositati il 2 marzo 2020 la società ricorrente ha impugnato sempre avanti al medesimo Tribunale, per vizi di illegittimità derivata, la deliberazione n. 42 del 16.01.2020 di approvazione della proposta di aggiudicazione quanto al lotto G.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, ha respinto il ricorso proposto da New Tech s.r.l. con la sentenza n. 208 del 2 luglio 2020.

2.1. Il primo giudice ha premesso che la gara si articolava in una pluralità di 10 voci di prodotto all’interno di una gara per lotti distinti e separati, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, previa valutazione di rispondenza alle specifiche tecniche riportate nel capitolato.

2.2. L’importo dell’accordo quadro era determinato dalla somma dei singoli contratti ordinativi di fornitura per tutte le voci di prodotto oggetto di gara di valore in ogni caso non superiore, nel periodo quadriennale di durata contrattuale, all’importo di € 4.548.800,00, da fornire secondo le condizioni contrattuali concordate, secondo le modalità del conto deposito e della somministrazione.

2.3. L’accordo quadro non fissava i quantitativi di fornitura per ciascuna voce oggetto di gara ma solo per ciascuna di esse prezzo e tipologia, dato che i quantitativi restavano dipendenti dalle esigenze delle strutture utilizzatrici.

2.4. Il provvedimento di esclusione gravato da New Tech s.r.l. è motivato in ragione di un’irregolare compilazione delle offerte economiche presentate dalla ricorrente per i lotti F e G, le quali, per un incontestato errore materiale, sono state scambiate, dato che ciascuna contiene elementi relativi all’altro lotto in quanto non inserite ciascuna nella busta corrispondente al lotto cui si riferiva.

2.5. Infatti la società ricorrente, che ha partecipato per i Lotti F, G ed I – restando esclusa dal Lotto I per non aver raggiunto il punteggio minimo dell’offerta tecnica – nella compilazione dell’offerta economica relativa al lotto F ha, in sostanza, inserito la busta relativa all’offerta economica relativa al lotto G e viceversa.

2.6. Secondo la tesi di New Tech s.r.l. la difformità emergente sarebbe riconducibile ad un mero errore materiale ininfluente ai fini della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta.

2.7. Ma la sentenza qui impugnata ha osservato, innanzitutto, che, nonostante l’unicità della procedura (sorretta evidentemente dallo scopo di accorpare lo svolgimento delle procedure di appalto aventi il medesimo oggetto, con conseguente economia di azione), le forniture oggetto dell’appalto sono distinte e separate, posto che la diversità dell’oggetto materiale delle stesse rende le rispettive prestazioni completamente autonome.

2.8. La riprova più semplice sarebbe data dalla circostanza che, in base alla disciplina di gara, sarebbe stato ben possibile che un concorrente proponesse l’offerta in relazione ad uno solo dei lotti da assegnare, per cui, pur nell’unicità dello svolgimento della gara, non può dubitarsi in ordine alla separatezza delle singole offerte relative a ciascun lotto.

2.9. Di qui conseguirebbe, secondo la sentenza impugnata, che l’errore consistito nello scambio delle buste delle offerte economiche costituisce indubbiamente un’irregolarità essenziale nella formulazione della domanda, che non rispondeva allo schema tipico prescritto a pena di esclusione dall’art. 15 del disciplinare di gara, la cui irregolarità imponeva alla Commissione di procedere alla esclusione ai sensi dell’art. 19 del disciplinare medesimo e dell’art. 59, comma 3, lettera a), del d. lgs. n. 50 del 2016.

2.10. Si sarebbe trattato, a dire del primo giudice, di un’ipotesi di irregolarità essenziale identificabile quale aliud pro alio ossia della carenza essenziale di un elemento della offerta, dal momento che vi è stata una sostituzione dell’offerta economica.

2.11. Il caso in esame non potrebbe essere ricondotto alla casistica in cui la giurisprudenza amministrativa ed eurounitaria riconoscono la facoltà della stazione appaltante di richiedere chiarimenti al concorrente in gara sull’offerta tecnica o economica che sono ritenuti ammissibili solo laddove necessari al fine di enucleare l’effettiva volontà del concorrente, oppure per superare eventuali ambiguità o scarsa chiarezza sul contenuto dell’impegno contrattuale, o anche per superare inconvenienti emersi circa l’ottemperanza a prescrizioni di gara rivelatesi ambigue.

2.12. Allo stesso modo, quanto alla facoltà della stazione appaltante di procedere alla rettifica di un “errore manifesto” tramite soccorso istruttorio, per “manifesto” deve intendersi indubbiamente un errore intrinseco alla medesima offerta e non estrinseco alla medesima ossia che non richieda di essere sanato aliunde , ab externo , come nella specie, tramite sostituzione del documento contenuto nella busta.

2.13. Nella fattispecie in esame, a ben vedere, l’attività che si richiederebbe di espletare alla stazione appaltante non era la richiesta all’operatore di intervenire a chiarimento di un’offerta risultata affetta da un errore manifesto, nell’ottica di un rapporto di leale collaborazione con il concorrente, ma di procedere alla collocazione delle offerte nelle rispettive buste di pertinenza, ossia un’attività ufficiosa che non richiedeva nemmeno l’intermediazione dell’operatore economico interessato e che la Commissione avrebbe dovuto effettuare in autonomia secondo uno schema che, appunto, nemmeno avrebbe potuto inquadrarsi nell’ambito del soccorso istruttorio propriamente detto.

3. Avverso tale sentenza, che ha respinto il ricorso sulla base delle argomentazioni sin qui riassunte, ha proposto appello New Tech s.r.l., articolando tre motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto la riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

3.1. Si è costituita l’Azienda appellata per resistere al gravame, di cui ha chiesto la reiezione.

3.2. Nell’udienza pubblica dell’11 febbraio 2020 il Collegio, sulla base degli scritti difensivi, ha trattenuto la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020.

4. L’appello è fondato.

5. Preliminarmente, quanto al persistente interesse di New Tech s.r.l. alla proposizione dell’appello nonostante l’affermata integrale esecuzione dei contratti medio tempore stipulati dall’Azienda, interesse posto in dubbio dall’Azienda nei propri atti difensivi, si deve ritenere che detto interesse sussiste, in quanto l’appellante ha chiesto di poter subentrare nel rapporto, previa declaratoria di inefficacia del rapporto, e comunque il risarcimento del danno per la mancata aggiudicazione della gara in riferimento ai due lotti.

5.1. L’affermata integrale esecuzione del contratto da parte della stazione appaltante non priva certo il concorrente illegittimamente escluso dalla gara del diritto ad ottenere il risarcimento del danno subito per non aver potuto ottenere la commessa, laddove la sua offerta fosse risultata migliore o, addirittura, la sola ammessa.

6. Ciò premesso, e venendo al merito delle censure qui proposte, correttamente New Tech s.r.l. ha dedotto, con il primo motivo che ha carattere assorbente (pp.