Pubblicato il 17/06/2019

N. 04100/2019REG.PROV.COLL.

N. 08487/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8487 del 2018, proposto dall’Azienda Sanitaria Regionale del Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale di Val Fiorita, n.90;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Regione Molise, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di rientro dai disavanzi del Settore Sanitario, non costituita in giudizio;
Società Cooperativa Sociale “ V B ”, non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
S.Co.R.I.M.A.A. Acli Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , Associazione Luna Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , Amfaip, in persona del legale rappresentante pro tempore , tutte rappresentate e difese dall’Avvocato M R L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 32;

per la riforma

della sentenza n. 360 del 13 giugno 2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sez. I, resa tra le parti, concernente la determinazione dirigenziale n. 2034 del 27 maggio 2016, a firma del Direttore del servizio programmazione rete dei soggetti deboli della Regione Molise, comunicata alla ricorrente il 31 maggio 2016, avente ad oggetto tariffa per le attività riabilitative e territoriali delle strutture residenziali psichiatriche di cui al punto 19 del Regolamento Regionale 26 gennaio 2004 n. 1, applicativo della L.R. n. 30/2002 tutela della salute mentale – rigetto della richiesta di adeguamento della Società Cooperativa Sociale SCAED di Castellino del Biferno.

visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Regione Molise e dell’Azienda Sanitaria Regionale del Molise e l’atto di intervento ad opponendum di S.CO.R.I.M.A.A. Acli Coop. Sociale, Associazione Luna Onlus e Associazione Molisana Familiari ed Amici degli Infermi Psichici – AMFAIP;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2019 il Consigliere M N e uditi per l’odierna appellante, l’Azienda Sanitaria Regionale del Molise, l’Avvocato G S, per le intervenienti ad opponendum , S.CO.R.I.M.A.A. Acli Coop. Sociale, Associazione Luna Onlus e Associazione Molisana Familiari ed Amici degli Infermi Psichici – AMFAIP, l’Avvocato M R L L, per l’altra appellante, Società Cooperativa Sociale SCAED, l’Avvocato S D P e per la Presidenza del Consiglio dei Ministri l’Avvocato dello Stato W F;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La odierna appellata, non costituita nel presente grado del giudizio, Società Cooperativa Sociale “ V B ”, è una cooperativa che opera in Molise e che gestisce una struttura residenziale denominata comunità di riabilitazione psicosociale (CRP) e, cioè, una struttura extra-ospedaliera che opera in regime di accreditamento istituzionale, ricompresa nell’assetto organizzativo dell’Azienda Sanitaria Regionale del Molise – Dipartimento di salute mentale (di qui in avanti per brevità, l’Azienda).

1.1. Consimili strutture sono disciplinate dalla L.R. n. 30 del 6 novembre 2002 e dal regolamento attuativo n. 1 del 2004 che ha determinato il numero di posti letto e il quadro tariffario.

1.2. L’attuale assetto normativo, in relazione al profilo tariffario, ha previsto sia l’obbligatorio adeguamento annuale delle competenze dovute alle CRP all’indice Istat sia un ulteriore aumento compreso tra il 5 e il 15% agganciato alla presenza di personale specializzato rispetto a quello fisso di base stabilito dalla legge e dai provvedimenti di accreditamento.

1.3. Tuttavia, a tale assetto normativo non ha fatto seguito alcuna decisione operativa-attuativa e, pertanto, le Cooperative hanno lamentato di averne risentito un grave danno economico per le strutture costrette ad operare con tariffe molto più basse rispetto a quelle medie nazionali, non remunerative e insufficienti alla copertura degli stessi costi.

1.4. Con DCA n. 68 del 17 novembre 2015 il Presidente della Regione Molise, in qualità di Commissario ad acta , in aderenza agli indirizzi nazionali e ai bisogni specifici di cura, ha riorganizzato e programmato una riqualificazione differenziata per livelli di intensità riabilitativa ed assistenziale delle strutture psichiatriche attualmente operanti nel Molise.

1.5. Con la diffida del 23 febbraio 2016 – a cui ha allegato idonea documentazione comprovante in particolare l’esistenza di contratti di lavoro con personale specializzato specifico – la odierna appellata, al pari di molte altre Cooperative molisane, ha intimato alla Regione Molise di provvedere alla rivalutazione delle rette giornaliere previste nell’art. 19 del regolamento n. 1 del 2004 sulla base delle variazioni dell’indice FOI rilevato dall’Istat, considerando che l’ultimo adeguamento risale al 2006.

1.6. Ciononostante la Regione Molise ha rigettato l’istanza in ragione dell’avvio della fase di riclassificazione delle strutture residenziali riabilitative per malati psichiatrici prevista dal DCA n. 68/2015 e del fatto che il summenzionato regolamento è antecedente all’approvazione del Piano di Rientro dal disavanzo Sanitario stipulato il 27 marzo 2007.

2. Con il ricorso notificato il 30 luglio 2016 e depositato il 16 agosto 2016 avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Molise la Società Cooperativa “ V B ” ha impugnato le determine dirigenziali regionali con le quali le domande di adeguamento tariffario sono state respinte e, nei limiti dell’interesse della ricorrente, l’Accordo del 17 ottobre 2013 tra Governo, Regioni, Province autonome di Trento e Bolzano, province, comuni e comunità montane, la deliberazione della Giunta regionale del Molise n. 109/2014, di recepimento dell’accordo del 17 ottobre 2013, il Decreto del commissario ad acta 17 novembre 2015, n.68, il Programma Operativo 2007/2009, punto 6.2., stipulato il 27 marzo 2007 dalla Regione Molise con il Ministeri della Salute e delle Finanze (c.d. Piano di rientro) e, infine, l’Intesa Stato Regioni del 23 marzo 2005.

2.1. Essa ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi di censura:

1) la violazione e l’errata applicazione degli artt. 1, 10, 10- bis e ss. della legge n. 241 del 1990, degli artt. 3 e 97 Cost., la violazione dei diritti partecipativi, del principio del giusto procedimento, il difetto assoluto di istruttoria, in quanto, avendo la pubblica amministrazione omesso di comunicare il preavviso di diniego – fase necessaria poiché le istanze delle ricorrenti erano finalizzate all’adozione di provvedimenti connotati da margini valutativi discrezionali – ha precluso l’apporto partecipativo della società istante, violando i principi del giusto procedimento e frustrando le garanzie partecipative e sostanziali delle ricorrenti in violazione dei doveri di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione;

2) la violazione dell’art. 1, comma 2 della l. n. 241 del 1990, la violazione del divieto di aggravamento del procedimento, l’eccesso di potere per sviamento, in quanto la Regione, pressoché contestualmente alla trasmissione delle diffide, ha notiziato la struttura istante dell’avvio di una verifica della permanenza dei requisiti organizzativi necessari per l’accreditamento istituzionale, verifica che era stata effettuata poche settimane prima;

3) la violazione e l’errata applicazione dell’art. 19.1 del regolamento regionale n. 1 del 2004, dato che la pubblica amministrazione avrebbe dovuto procedere all’adeguamento delle rette giornaliere in base all’indice ISTAT, riconoscendo anche la maggiorazione tra il 5 ed il 15% connessa alla presenza di personale specializzato;

4) la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, la manifesta illogicità e la contraddittorietà, poiché la pubblica amministrazione ha erroneamente motivato il rigetto richiamando sia il presunto divieto di maggiori oneri a carico del Servizio Sanitario Regionale, sia il punto 6.2 del programma operativo 2007/2009, il quale innanzitutto fa riferimento alle prestazioni di riabilitazione domiciliare e non psichiatrica, per poi riferirsi alle tariffe per le prestazioni di cui all’art. 26 della l. n. 833 del 1978, ossia prestazioni di riabilitazione erogate dalle unità sanitarie locali e non dalle CRP e, infine, non contiene nessuna disposizione diretta a vietare e/o escludere l’adeguamento tariffario delle CRP;

5) la violazione del principio del legittimo affidamento incolpevole della ricorrente sui richiesti adeguamenti;

6) l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento, considerando che le ricorrenti non hanno chiesto un aumento della retta giornaliera, ma la sua indicizzazione come previsto dalla legge e dal regolamento regionale;

7) la contraddittorietà manifesta con precedenti manifestazioni di volontà, in quanto il Commissario ad acta di recente ha provveduto all’aggiornamento tariffario per i presidi di riabilitazione extra-ospedaliera con DCA n. 31 del 19 maggio 2016 e per le residenze sanitarie assistite per disabili con DCA n. 30 del 19 maggio 2016;

8) l’incompetenza, la violazione e l’errata applicazione dell’art. 8- sexies , comma 5, del d. lgs. n. 502 del 1992, poiché il provvedimento di diniego è stato adottato dal Dirigente del servizio regionale programmazione della rete dei soggetti deboli e non dal Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro, considerando inoltre che il predetto articolo ha disciplinato la potestà tariffaria ponendola in capo alla Regione;

9) l’eccesso di potere per illogicità, la contraddittorietà e l’ingiustizia manifeste, in quanto la Regione nega l’adeguamento tariffario alle CRP accreditate con il Servizio Sanitario Regionale e l’Azienda continua a liquidare prestazioni per ricoveri di pazienti molisani verso strutture di fuori regione, accollandosi rette maggiori anche del doppio che vanno a pesare sul bilancio della Regione Molise.

2.1. Con l’atto depositato il 9 settembre 2016 si sono costituiti nel primo grado del giudizio la Regione Molise, anche in qualità di Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario, e il Consiglio dei Ministri, contestando quanto ex adverso articolato in quanto infondato, anche con riguardo all’istanza cautelare.

2.2. All’esito della camera di consiglio del 14 settembre 2016 il Tribunale amministrativo regionale per il Molise ha emesso l’ordinanza cautelare n. 112 del 2016, con la quale è stata accolta la domanda cautelare e, per l’effetto, è stato sospeso il provvedimento impugnato recante il diniego dell’adeguamento tariffario, ai fini del riesame.

2.3. Con l’ordinanza n. 119 del 1° aprile 2017 è stata accolta la successiva istanza di esecuzione della predetta ordinanza.

2.4. Con la nota del 24 maggio 2017 la Regione e il Consiglio dei Ministri hanno chiesto di dichiarare l’improcedibilità sopravvenuta del ricorso avendo depositato copia del decreto del Commissario ad acta n. 30 del 3 maggio 2017, rubricato “ Tariffe per le attività riabilitative e territoriali delle strutture residenziali psichiatriche ”, con il quale hanno ottemperato all’ordinanza n. 112 del 2016 ed hanno effettuato un riesame dei provvedimenti impugnati e adeguato le tariffe agli indici Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati dall’anno 2006 all’anno 2016.

2.5. Con la successiva memoria hanno precisato che l’incremento tariffario previsto sulla base della presenza in organico di personale specializzato costituisce un aumento del tutto eventuale, subordinato alla discrezionale valutazione della pubblica amministrazione e che con i DCA n. 17/2017 e 30/2017 la pubblica amministrazione ha provveduto ad aggiornare le tariffe di Salute Mentale, in ottemperanza al cronoprogramma stabilito al punto 11 del P.O.S.

3. Con l’atto depositato il 31 luglio 2017, a valere quale atto di motivi aggiunti, la ricorrente in prime cure ha chiesto la corretta esecuzione dell’ordinanza n. 112 del 2016 e, ove necessario, l’annullamento previa sospensione del DCA n. 30 del 2017, compresi i verbali istruttori in esso citati, inclusa la nota prot. n. 49330 del 2 maggio 2017 di contenuto non conosciuto, nonché di ogni ulteriore atto, ancorché non conosciuto, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso adottato in violazione della predetta ordinanza, ivi inclusa la nota a firma del Direttore Generale per la Salute della Regione Molise prot. 75216 del 29 giugno 2017.

3.1. La Cooperativa, oltre a ribadire l’esigenza cautelare, ha affermato che il predetto DCA costituirebbe adempimento solo parziale del decisum giurisdizionale e la nota prot. 75216 – con la quale la Regione ha riscontrato l’istanza di autotutela della CRP rigettandone i motivi e ha confermato l’ottemperanza al decisum – presenterebbe gravi carenze motivazionali.

3.2. Innanzitutto l’adeguamento delle tariffe riportato nel DCA è stato calcolato applicando solo l’indice Istat, senza considerare l’aumento derivante dalla percentuale riferita al personale specializzato;
risulterebbe, inoltre, errato il calcolo complessivo poiché la Regione è incorsa in un errore di fatto considerando una tariffa in vigore per l’anno 2006 inferiore a quella stabilita con la deliberazione di G.R. n. 502/2006;
infine, l’adeguamento sarebbe stato calcolato omettendo di considerare sia i posti letto che le CRP gestiscono in regime semiresidenziale, che le informazioni comunicate dalle stesse a seguito della richiesta della Regione con nota prot. 43503 del 20 aprile 2017 e non risulta chiaro se il DCA esplica i suoi effetto erga omnes o solo nei confronti della ricorrente.

3.3. Con la successiva memoria le pubbliche amministrazioni resistenti, contestando quanto sostenuto nei motivi aggiunti, hanno affermato che:

- la pubblica amministrazione ha correttamente operato l’adeguamento tariffario di cui alla DCA n. 30/2017 in quanto il parametro tecnico di riferimento resta sempre quello previsto nel regolamento n. 1 del 2004;

- ha rispettato i limiti dei vincoli finanziari previsti dal POS 2015-2018 e, essendo un decreto attuativo del programma operativo straordinario, deve intendersi parimenti legificato dall’art. 34- bis della l. n. 96 del 2017;

- l’ulteriore adeguamento derivante dalla percentuale riferita al personale è previsto espressamente come eventuale al punto 19.1 del regolamento predetto;

- il DCA n. 30/2017, essendo un atto amministrativo di natura regolamentare a carattere generale, produce i suoi effetti erga omnes .

3.4. Esse, infine, hanno segnalato che l’amministrazione regionale con la determinazione direttoriale n. 327/2017 ha erogato all’Azienda, quale struttura competente in merito alla gestione dei rapporti convenzionali in essere con le CRP, le risorse finanziare necessarie agli adeguamenti tariffari previsti dal DCA n. 30/2017.

3.5. All’esito della camera di consiglio dell’11 ottobre 2017 è stata adottata l’ordinanza n. 338 del 2017, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per il Molise ha ordinato all’Azienda di depositare entro il 30 ottobre 2017 una relazione istruttoria per chiarire le ragioni del ritardo nel pagamento delle somme riconosciute con DCA n. 30/2017 e quest’ultima vi ha ottemperato con la nota prot. 94981 del 21 novembre 2017, nella quale ha dedotto come ragione impeditiva al pagamento delle somme la mancata ricezione sia di indicazioni regionali anche in ordine ad eventuali integrazioni del budget assegnato alle strutture, sia delle fatture inerenti il richiesto adeguamento Istat da parte delle CRP.

3.6. Tuttavia, con le note depositate il 25 novembre 2017 la ricorrente ha osservato con riferimento alla summenzionata nota che, dopo essere state convocate dall’Azienda per definire i profili contabili e fiscali inerenti all’emissione delle fatture a seguito della determinazione dirigenziale n. 327/2017 con la quale la Regione ha trasferito all’Azienda il 70% dell’importo previsto dal DCA n. 30/17, l’Azienda non ha fornito nessuna risposta alle loro richieste di ricevere informazioni circa l’importo spettante a ciascuna CRP al fine di procedere con l’emissione delle fatture.

3.7. Con le note depositate il 28 novembre 2017 la Regione e il Consiglio dei Ministri, oltre a ribadire quanto già articolato nei precedenti atti, hanno sollevato eccezione di prescrizione dei crediti vantati dalle ricorrenti.

4. All’esito della camera di consiglio del 29 novembre 2017 il Tribunale amministrativo regionale per il Molise ha adottato l’ordinanza n. 484 del 2017, con la quale è stato disposto di procedere in via sostitutiva tramite il commissario ad acta già nominato con ordinanza n. 120/2017 per sopperire all’inerzia dell’Azienda e dare integrale esecuzione all’ordinanza n. 119/2016 mediante messa in pagamento, in favore della ricorrente, degli importi riconosciuti dal DCA 30/2017 e ciò anche con riferimento al saldo della provvista finanziaria pari al 30% che la Regione non aveva ancora trasferito all’Azienda, previa concessione di un termine ultimativo a quest’ultima di 7 giorni.

4.1. Con le successive memorie la ricorrente in prime cure, oltre a ribadire quanto già argomentato, ha insistito per l’accoglimento delle conclusioni rassegnate in precedenza.

5. Con l’atto depositato il 5 marzo 2018 si è costituita avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Molise l’Azienda, che ha chiesto l’integrale rigetto del ricorso, sostenendone la manifesta inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza, in quanto alla ricorrente non può essere erogata alcuna somma relativa al periodo antecedente il 1° gennaio 2016, ivi comprese quelle correlate al chiesto adeguamento tariffario, poiché ha dimostrato di possedere solo l’accreditamento regionale, ma non anche di aver stipulato con la stessa un regolare contratto, quale ulteriore requisito previsto dal d. lgs. n. 502 del 1992 e, pertanto, deve procedere alla ripetizione di quanto corrisposto in loro favore nel corso degli anni.

5.1. Con la memoria depositata il 3 maggio 2018 i resistenti hanno ribadito le deduzioni difensive già introdotte in giudizio e precisato che dopo l’ordinanza n. 483/2017 l’Azienda ha provveduto al pagamento delle somme riconosciute nel DCA 30/2017 e, pertanto, hanno chiesto la cessazione della materia del contendere o comunque la riduzione della pretesa.

6. Alla udienza pubblica del 6 giugno 2018 la causa è stata trattenuta in decisione dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise.

7. Infine, con la sentenza n. 360 del 13 giugno 2018 qui appellata, lo stesso Tribunale amministrativo regionale per il Molise ha così statuito:

- ha dichiarato il ricorso principale improcedibile;

- ha accolto in parte i motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato il decreto del commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Molise n. 30/2017 e la nota prot. 75216 del 29 giugno 2017, a firma del Direttore Generale per la Salute della Regione Molise, nei limiti di cui in motivazione;

- ha dichiarato il difetto di giurisdizione sulla domanda di pagamento proposta dalla ricorrente e sulle contrapposte eccezioni dell’Azienda e ha indicato nel giudice ordinario il giudice munito di giurisdizione presso cui la domanda di pagamento sarebbe potuta essere riassunta a norma e per gli effetti di cui al secondo comma dell’art. 11 c.p.a.;

- ha condannato la Regione Molise ed il commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della regione Molise, in solido tra loro, alla rifusione in favore della ricorrente delle spese di giudizio che ha liquidato, complessivamente, nell’importo di € 1.500,00, così compensato per la metà l’originario importo di € 3.000,00 oltre IVA, CAP e spese generali come per legge, e con diritto alla restituzione del contributo unificato;

- ha compensato le spese di giudizio nei rapporti tra la ricorrente in prime cure e l’Azienda.

7.1. Avverso tale sentenza l’Azienda ha proposto appello, con il ricorso iscritto al R.G. n. 8487 del 2018, e, nell’articolare due motivi che di seguito saranno esaminati, ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con la conseguente reiezione di tutte le censure proposte in primo grado e in parte accolte dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise.

7.2. Si sono costituite in tale giudizio, avanti a questo Consiglio, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Regione Molise, con mera memoria di stile, e sono altresì intervenuti ad opponendum S.Co.R.I.M.A.A. Acli Coop. Sociale, Associazione Luna Onlus e Associazione Molisana Familiari ed Amici degli Infermi Psichici – AMFAIP per chiedere la reiezione dell’appello.

8. Con l’ordinanza n. 5637 del 23 novembre 2018 la Sezione, nell’osservare che le numerose questioni sollevate dall’appello richiedessero una compiuta definizione nella sede di merito, ha sospeso in via cautelativa l’esecutività della sentenza impugnata.

9. Infine, nella pubblica udienza del 23 maggio 2019 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

10. L’appello dell’Azienda deve essere respinto.

10.1. Come ben rammenta la stessa sentenza qui impugnata, la controversia concerne la richiesta di adeguamento tariffario mediante riconoscimento dell’aggiornamento annuale in relazione all’indice ISTAT dei prezzi al consumo nonché l’adeguamento tariffario nella misura tra il 5% e il 15 % ancorato alla presenza di personale specializzato, secondo quanto previsto dall’art. 19.1 del regolamento regionale n. 1 del 2004.

10.2. La domanda sul punto è stata accolta dal Collegio di prime cure in sede cautelare, con l’ordinanza n. 112 del 16 settembre 2016, sul presupposto che « 1. è stato violato l’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990;