Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2025-03-04, n. 202501845

Pubblicato il 04/03/2025

N. 01845/2025REG.PROV.COLL.

N. 02651/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2651 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierpaolo Ardolino e Immacolata Panico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Commissione di concorso, non costituita in giudizio;
Comune di Nola, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Renzulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Parisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 00926/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di Comune di Nola;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Immacolata Panico e Maurizio Renzulli. Si dà atto che l'avv. Antonio Parisi ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda un concorso bandito dal Comune di Nola e finalizzato all’assunzione di un dirigente finanziario, a tempo indeterminato e pieno, di cui al ccnl Area dirigenza degli enti locali comparto funzioni locali, per il quale è stato dichiarato vincitore il signor -OMISSIS- (di seguito: “signor T”).

2. Il signor -OMISSIS- (di seguito: “signor S”) ha partecipato al concorso e ha visto attribuirsi alla prima prova scritta un punteggio inferiore al minimo stabilito, sicché la commissione non ha corretto il secondo elaborato e non lo ha ammesso alla prova orale.

3. Il signor S ha quindi impugnati gli atti della procedura e in particolare:

- tutti i verbali di espletamento della procedura concorsuale, indetta dal Comune di Nola, di cui al bando per titoli ed esami finalizzato all'assunzione di n. 1 dirigente finanziario a tempo indeterminato e pieno di cui al CCNL Area Dirigenza degli Enti del Comparto Funzioni Locali, approvato ed indetto con determinazione del Segretario Generale n. -OMISSIS-del -OMISSIS-e nello specifico dei verbali nn. 1 dell’8 novembre 2022, n. 2 del primo dicembre 2022, n. 3 del 2 dicembre 2022, n. 4 del 2 dicembre 2022, n. 5 del 5 dicembre 2022, n. 6 del 16 dicembre 2022 e dell'avviso n. 5 di pubblicazione della graduatoria di merito e della determinazione -OMISSIS-del 20 dicembre 2022, di presa d’atto dei verbali della commissione giudicatrice e di approvazione della graduatoria finale allegata, nonché di nomina del signor T, come condivisa dal Dirigente ad interim, che ne richiama il contenuto e dispone di determinare in senso conforme, approvandola;

- il decreto -OMISSIS- del 27 dicembre 2022 con il quale il Sindaco di Nola ha decretato di assegnare al signor T l'incarico dirigenziale dell'area economico-finanziaria, e delle successive determinazioni dirigenziali di attuazione del suddetto decreto non note, e per la nullità-inefficacia del contratto di assunzione del vincitore, per i motivi di diritto di cui si dirà di seguito;

- per l'effetto, per l'incidentale pronunzia, la declaratoria di nullità della intera procedura concorsuale e del pure conseguente atto finale di approvazione della graduatoria di merito e di nomina del vincitore e del pure relativo contratto di lavoro;

- la determina -OMISSIS-del 23 settembre 2022, di attribuzione al dotto -OMISSIS- (di seguito: “dipendente Z”), istruttore di categoria C1, mansioni superiori nella categoria D1 e del conseguente -OMISSIS- del 27 settembre 2022, con il quale il medesimo Segretario generale, per dichiarata sua incompatibilità, ha delegato il dipendente Z, in organico del Comune di Nola con posizione C1, all'assunzione del provvedimento di definizione dell'istruttoria nonché di tutti gli atti strumentali alla nomina delle Commissioni giudicatrici dei concorsi indetti dal Comune di Nola tesi al reclutamento dell'assunzione a tempo pieno ed indeterminato di n. 1 Dirigente di Polizia Municipale, n. 1 Dirigente Settore Finanziario, n. 1 Dirigente Tecnico; atti acquisiti all'esito di istanza di accesso in data 18.01.2023;

- la determinazione-OMISSIS- del 2 novembre 2022, con la quale il dipendente Z ha nominato la commissione esaminatrice, per tutti e tre i concorsi indetti, composta da due Segretari generali e un Presidente con specifica competenza del profilo messo a concorso; pure acquisita ad esito di accesso agli atti in data 18 gennaio 2023;

- la determina -OMISSIS- del 3 novembre 2022, con la quale il dipendente Z ha approvato gli elenchi degli ammessi alla prova concorsuale per dirigente finanziario, pure acquisita ad esito di accesso agli atti in data 18.01.2023.

Con il medesimo ricorso il signor S ha altresì chiesto “ l'annullamento della prima prova scritta del candidato, poi risultato vincitore -OMISSIS- per violazione dell'anonimato e dei successivi atti di correzione del secondo elaborato, di ammissione alla prova orale ed espletamento della stessa, e collocazione dello stesso in graduatoria di merito con punteggio di 55,80 e sua conseguente nomina a vincitore ed assunzione e, dunque, di tutta la procedura concorsuale espletata sino all'approvazione della graduatoria di merito ed al relativo contratto di assunzione ” e:

- per quanto di ragione del bando concorsuale per titoli ed esami finalizzato all'assunzione di n. 1 dirigente finanziario a tempo indeterminato e pieno di cui al ccnl Area dirigenza degli enti locali comparto funzioni locali, approvato ed indetto con determinazione del Segretario Generale n. -OMISSIS-del -OMISSIS-e del regolamento degli uffici e dei servizi del Comune di Nola, di cui alla deliberazione -OMISSIS- del 2005 e succ.ve modifiche;

- del verbale n. 5 del 5 dicembre 2022, pubblicato a far data dal 6 dicembre 2022, successivamente acquisito, con il quale la commissione esaminatrice per il concorso a Dirigente Finanziario dispone la non ammissione dell'odierno ricorrente alla prova orale per non avere raggiunto alla prima prova scritta il punteggio minimo di 21, essendo stato allo stesso assegnato il punteggio di 18,60.

Il signor S ha altresì agito per il conseguente diritto “ all'attribuzione di punteggio utile per la correzione del secondo elaborato scritto comunque svolto e di ammissione alla prova orale con conseguente condanna dell'amministrazione al riesame dell'elaborato, ritenuto insufficiente, con conseguente condanna in forma specifica dell'amm.ne ad assegnare al ricorrente il maggior punteggio a cui ha diritto adottando ogni provvedimento consequenziale per tutelarne la posizione, il tutto ad opera di diversa Commissione esaminatrice, sulla scorta dei profili di cui di seguito si dirà ” e “ in ogni caso, con l'ordine nei confronti della P.a. di adottare ogni provvedimento ritenuto più opportuno per la tutela dei diritti della ricorrente, in considerazione della non trascurabile circostanza che - aldilà dei profili di nullità cui risulta inficiata la procedura concorsuale - la utile collocazione in graduatoria che l'amm.ne dispone sia di scorrimento, costituisce idoneità per il ricorrente all'assunzione in altre amm.ni relativamente al profilo dirigenziale messo a concorso ”.

4. Il signor S, con motivi aggiunti, ha dedotto ulteriori motivi di censura avverso gli atti impugnati, emersi all’esito dell’accesso di cui alla nota 7 marzo 2023 del Segretario generale del Comune di Afragola.

5. Il Tar Campania – Napoli ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti con sentenza 7 febbraio 2024 n. 926.

6. Il signor S ha appellato la sentenza con ricorso n. 2651 del 2024.

7. Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti il Comune di Nola e il signor T.

8. All’udienza del 20 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. L’appello è fondato.

10. In via pregiudiziale si rileva l’infondatezza dell’eccezione, dedotta dall’Amministrazione e dal controinteressato, di inammissibilità del ricorso in appello per genericità delle doglianze, non essendo stata specificamente censurata la sentenza di primo grado.

In relazione al primo motivo di ricorso (scrutinato infra ), l’appellante ha fatto riferimento specifico ai motivi addotto dal Tar per ritenere infondato il primo mezzo, cioè l’istituto del funzionario di fatto e l’insussistenza del difetto assoluto di attribuzioni. Lo stesso ha poi argomentato l’impugnazione ritenendo applicabile la fattispecie di cui all’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 per un motivo diverso dal difetto assoluto di attribuzioni, sul quale il primo giudice ha basato la propria statuizione, e affermando, anche attraverso i richiami giurisprudenziali, la non tutelabilità dell’apparenza e dell’affidamento dei partecipanti alla procedura e la non rilevanza solo interna dei vizi dell’investitura (alla base delle argomentazioni del Tar).

Pertanto l’appellante, pur non avendo espressamente censurato l’istituto del funzionario di