N. 05612/2013REG.PROV.COLL.

N. 00013/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13 del 2007, proposto da:
Zuccato H.C. s.r.l., già Sanitaria Scaligera s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. ti M S, F S e S S, con domicilio eletto presso M S in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale di Ferrara, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. G P, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Service Med S.r.l., non costituita nel presente giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA, sezione I n. 2778/2006, resa tra le parti, concernente la licitazione privata per la fornitura materassi e sistemi antidecubito

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza istruttoria n. 2917/2013;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2013 il Cons. Hadrian Simonetti, presenti per le parti gli avvocati Arbib su delega di Sanino e Pafundi su delega di Pazzaglia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Asl di Ferrara, con bando del 2.11.2004, ha indetto una licitazione privata per la fornitura in service di materassi e sistemi antidecubito, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di tre anni prorogabili di altri tre e per un importo a base d’asta di 1.140.000 euro.

Per quanto più rileva in questa sede, tra la documentazione da produrre a pena di esclusione, si richiedeva (cap. III.

2.1.3. lett. E) “copia del certificato rilasciato dall’ente competente di rispondenza alla classe 1 IM di resistenza al fuoco di cui al DM 18/9/2002 dei materassi offerti, da utilizzare nelle strutture sanitarie, per la loro componente locale o per tutti gli elementi della loro composizione”.

2. Sanitaria Scaligera ha impugnato tale clausola e, con motivi aggiunti, la propria mancata ammissione e l’aggiudicazione della procedura disposta in favore di Service Med.

3. Il Tar ha respinto l’impugnazione del bando sul presupposto che la clausola di gara andasse interpretata come riferita ai soli elementi imbottiti della fornitura, il che rendeva tale previsione proporzionata e ragionevole. Ha poi respinto anche l’impugnazione dell’esclusione sul rilievo che, alla scadenza del termine di presentazione delle domande, il 10.1.2005, la ricorrente non avesse prodotto alcuna certificazione attestante la classe 1 IM per l’imbottitura utilizzata e che la certificazione dell’Istituto Giordano fosse stata depositata solamente in un secondo momento, fuori termine.

4. Con il presente appello si censura lungamente la sentenza laddove, pur riconoscendo l’erroneità del bando, almeno nella sua interpretazione strettamente letterale, non ha considerato come la mancata ammissione della Sanitaria Scaligera fosse stata a suo tempo motivata per la mancanza della certificazione del requisito 1 IM riferito all’intero sistema. Ciò posto, al fine di sostenere come dovesse essere ammessa alla gara una volta espunta la clausola escludente, Sanitaria Scaligera sostiene di avere dichiarato nella richiesta di invito che i suoi prodotti, per le parti non imbottite, erano costituti da elementi conformi agli standard inglesi di resistenza al fuoco, mentre, per l’unico prodotto imbottito, aveva depositato il certificato del 13.12.2002 dell’Istituto Giordano attestante il requisito 1 IM.

4.1. Si è difesa l’Azienda sanitaria di Ferrara resistendo all’appello e ribadendo come la sola certificazione prodotta da parte appellante, con riferimento ai materiali imbottiti, fosse tardiva rispetto alla scadenza del termine di partecipazione.

4.2. Respinta nella camera di consiglio del 6.2.2007 la domanda cautelare, disposta istruttoria per accertare quale documentazione fosse stata prodotta in sede di gara e quale fosse lo stato della fornitura, all’udienza pubblica del 7.11.2013 la causa è passata in decisione.

5. Deve muoversi dalla premessa, già accertata dal Giudice di primo grado e non contestata in questa sede dall’Azienda sanitaria, che il bando andasse interpretato nel senso di ritenere che dovessero essere certificati con la classe 1 IM, attestante la resistenza al fuoco, solamente gli elementi imbottiti facenti parte della composizione dei presidi e non tutti quegli altri elementi che imbottiti non sono.

5.1. Tanto premesso, l’odierna appellante, assumendo che i presidi da lei offerti fossero prevalentemente ad aria e che per l’unica parte imbottita avesse prodotto insieme alla richiesta di invito anche il certificato di prova dell’Istituto Giordano del 13.2.2002 attestante la classe di reazione al fuoco 1 IM, impugna la sentenza del Tar nella parte in cui non ha annullato l’esclusione (dall’invito a partecipare alla gara) disposta nei propri confronti. Ciò nonostante che, assume sempre l’appellante, l’allora Sanitaria Scaligera, per il solo presidio contenente parti imbottite, avesse prodotto il certificato 1 IM richiesto.

5.2. L’appello, per la verità, indugia(va) molto anche - ed ancora - sulla questione più generale per quali e quanti elementi dovesse essere dimostrata la resistenza al fuoco attraverso il possesso del certificato 1 IM. Si tratta peraltro di un profilo, con ogni probabilità relativo ad una questione di principio ancora attuale alla data dell’impugnazione, che nelle successive memorie difensive sembrerebbe abbia perduto di rilevanza (v. memoria 21.10.2013 a p. 2), a conferma del fatto che, quanto meno nel caso in esame, l’interpretazione “correttiva” del Tar era già sufficientemente satisfattiva.

5.3. Sicché, il tema della controversia deve intendersi circoscritto al fatto essenziale se l’allora Sanitaria Scaligera, per le (sole) parti imbottite dei prodotti da lei offerti, fosse o meno in possesso dei requisiti di partecipazione.

5.4. All’esito dell’istruttoria, sulla base della documentazione depositata dall’Azienda sanitaria, risulta che, alla domanda di partecipazione alla licitazione privata presentata dalla Sanitaria Scaligera in data 10.1.2005, fosse stato allegato il certificato di prova di resistenza la fuoco 1 IM del materasso SSC Kappa. Il che contraddice quanto si legge nella sentenza impugnata (v. sub. III, secondo periodo), in ordine alla tardività del deposito di tale specifica certificazione.

5.5. Ne consegue, in assenza di ulteriori ragioni ostative rappresentate dall’Amministrazione, l’illegittimità del mancato invito alla licitazione privata.

6. A distanza di anni dai fatti di causa, e dopo che la fornitura ha avuto piena ed integrale esecuzione (v. relazione depositata in atti dalla Azienda sanitaria, in esecuzione dell’ordinanza istruttoria), quel che residua è la sola tutela risarcitoria per equivalente, da perdita di chance . Senza che sia più possibile la tutela in forma specifica che presupporrebbe una pronuncia di inefficacia (peraltro neppure richiesta dall’appellante) di un contratto nel frattempo già interamente eseguito.

6.1. La domanda risarcitoria è fondata, sul rilievo proprio dell’illegittimità del mancato invito alla procedura dell’allora Sanitaria Scaligera, in assenza di valide ragioni ostative, e del fatto che tale circostanza ha impedito alla ricorrente di concorrere all’aggiudicazione della gara.

6.2. Dopodiché, in applicazione della giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia, III, 30.9.2010, causa C-314/09), che considera la tutela per equivalente come un succedaneo di quella specifica, in quanto tale sottoposta alle medesime condizioni, non occorre (più) che l’appellante dimostri, e neppure alleghi, la colpa della stazione appaltante né, per la verità, quest’ultima ha dedotto nulla al riguardo, non contestando la gravità della violazione e non allegando l’esimente dell’errore scusabile.

6.3. Per quanto attiene all’ingiustizia del danno, nel caso di specie, in una fattispecie di responsabilità da mancata partecipazione alla gara, è documentato in atti come alla procedura partecipò una sola impresa, la società Service Med, risultata poi aggiudicataria, per cui deve affermarsi che l’odierna appellante, ove le fosse stato consentito di concorrere in condizioni di parità, avrebbe avuto quanto meno il 50% di possibilità di aggiudicarsi la gara, senza che sia possibile, per il tempo trascorso e per l’impossibilità di conoscere l’offerta tecnica, stabilire se tale percentuale sarebbe potuta essere maggiore.

Tale percentuale di probabilità di successo deve essere calcolata per i tre anni di durata base della fornitura, mentre per i successivi tre anni legati al successivo e già previsto rinnovo della stessa (possibile ma comunque non certo, sebbene in pratica effettivamente accordato a Service Med), reputa il Collegio che la percentuale debba essere ridotta prudenzialmente in misura pari al 25%.

6.4. Quanto alle voci di danno in concreto risarcibili ed oggetto di specifica domanda di parte si osserva che:

-nulla può essere risarcito a titolo di danno emergente, in assenza di spese documentate;

-il danno patrimoniale da lucro cessante deve essere liquidato in ragione dell’utile economico che l’impresa avrebbe al tempo ricavato dall’esecuzione della fornitura, quale si evince dall’offerta economica presentata in gare temporalmente concomitanti per prodotti identici o similari ovvero assumendo come termine di comparazione l’offerta economica dell’aggiudicataria. Non si dovrà invece tenere conto di eventuali maggiorazioni conseguite o conseguibili nel corso della fornitura;

-deve essere risarcito anche il danno curriculare oggetto di espressa domanda, in una misura che appare congruo stabilire nel 5% di quanto liquidato per il danno patrimoniale, sul noto rilievo che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico può essere comunque fonte di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri contratti pubblici.

6.5. Trattandosi di debito di valore, l’importo capitale così calcolato andrà naturalmente rivalutato a far data dal giorno della stipulazione del contratto, da parte del Service Med s.r.l., sino alla pubblicazione della presente sentenza, applicando l’indice Istat. Dopo la pubblicazione della sentenza il debito si trasformerà in debito di valuta e saranno dovuti gli interessi legali dalla data del deposito sino all’effettivo pagamento.

6.6. Sulla base di tali criteri, applicate le decurtazioni del 50% e del 25% sopra ricordate (rispettivamente, per i primi tre anni e per quelli successivi), ai sensi dell’art. 34, co. 4, c.p.a., l’Azienda sanitaria dovrà provvedere a formulare una compiuta proposta in favore dell’appellante, nel termine di 60 giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

7. In conclusione, per le ragioni sin qui evidenziate, l’appello è fondato e va accolto. Ne consegue, in riforma della sentenza impugnata, l’annullamento della determinazione del 15.6.2005 e dei successivi atti di gara, compresa l’aggiudicazione disposta a vantaggio di Service Med, e la condanna dell’Azienda sanitaria al risarcimento dei danni in favore dell’odierna appellante, nei termini e secondo i criteri di cui in motivazione.

8. Le spese di lite seguono la regola della soccombenza nel rapporto processuale tra l’appellante e l’Azienda Sanitaria, mentre sono compensate tra le restanti parti.