Pubblicato il 07/07/2023

N. 06670/2023REG.PROV.COLL.

N. 10730/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10730 del 2021, proposto da F C, rappresentato e difeso dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cirò Marina, rappresentato e difeso dall'avvocato G A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – sez. II, n. 2160/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cirò Marina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2023 il Cons. S Z;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso con cui la parte appellante aveva chiesto accertarsi l’obbligo del comune di Cirò Marina, provincia di Catanzaro, ad espletare la procedura pubblica per l’affidamento dell’area di demanio marittimo individuato dal Piano Spiaggia come area a percorso assistito, con conseguente condanna della stessa all’indizione della gara e, in subordine, al risarcimento dei danni cagionati dall’inerzia dell’amministrazione.

A sostegno del gravame la parte, imprenditore diversamente abile che ha gestito un percorso assistito durante la stagione balneare 2020, precisava che detto percorso, previsto dal Piano spiagge e già autorizzato dal Comune, consiste nell’installazione di un percorso mobile che consente ai disabili di poter fruire di un accesso libero alla spiaggia, utilizzando carrozzine e strumentazione apposita, oltre a servizi igienici, spogliatoi e chiosco-bar.

L’allora Commissario Straordinario del Comune, con nota prot. 14490/2020 lo aveva autorizzato alla costruzione, consentendo di realizzare una passerella in piastrelle di cls appoggiate sulla sabbia, con punto di accesso dottato di chiosco rimovibile in legno, per deposito carrozzine speciali, per servizi igienici e modesta somministrazione di alimenti preconfezionati, ubicata nel Comune di Cirò Marina, sull’arenile antistante il Lungomare Sud, foglio mappa 28, particella 2960, senza oneri per il Comune.

L’1 marzo del 2021 la parte aveva presentato una nuova istanza, che era stata tuttavia rigettata dal Comune con nota dell’1 giugno 2021, sul presupposto che si prevedeva uno stabilimento, dove non sono previste strutture balneari, per la cui realizzazione sarebbe comunque necessaria una manifestazione pubblica di interesse.

Nonostante una diffida volta a promuovere l’autotutela dell’ente locale, quest’ultimo rimaneva inerte, confermando la sua posizione.

Sicché la parte presentava un ricorso ai sensi dell’art.117 c.p.a. chiedendo al giudice adìto di condannare il Comune al rilascio dell’autorizzazione temporanea, in quanto atto dovuto.

In sede cautelare, il TAR accoglieva il ricorso sospendendo il provvedimento di diniego nella parte in cui non autorizzava la realizzazione delle opere indispensabili a consentire l’accesso alla spiaggia alle persone diversamente abili.

L’ordinanza veniva in seguito riformata da questo giudice di appello che accoglieva la domanda cautelare proposta dal Comune.

La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso. Avverso di essa sono dedotti i seguenti motivi di appello:

1) VIOLAZIONE/ERRATA INTERPRETAZIONE ART. 49 TFUE;
VIOLAZIONE/ERRATA INTERPRETAZIONE ART. 12 PAR. 1 E 2

DIRETTIVA

2006/123/CE;
VIOLAZIONE/ERRATA INTERPRETAZIONE PRINCIPI DELLA CORTE DI GIUSTIZIA SENTENZE C-458/14 e C-67/15 DEL 14/07/2016;
VIOLAZIONE/ERRATA INTERPRETAZIONE SENTENZA CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA N. 17-18/2021;
SULL’OBBLIGO DELLA PROCEDURA DI EVIDENZA PUBBLICA

2) ILLOGICITA’ – CONTRADDITTORIETA’ IMPLICITA – ERRATA INTERPRETAZIONE/VIOLAZIONE L. 241/1990;
ERRATA INTERPRETAZIONE/VIOLAZIONE PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO – COLLABORAZIONE – VIOLAZIONE/ERRATA INTERPRETAZIONE DELLA NOTA PROT. N. 11472 DEL 01/06/2021 DEL COMUNE DI CIRO’ MARINA.

3) ILLOGICITA’ E CONTRADDITTORIETA’ INTRINSECA

4) SULLA SUSSISTENZA DEL PERCORSO ASSISTITO NEL PIANO SPIAGGIA COMUNALE

5) ERRATA INTERPRETAZIONE/VIOLAZIONE DI LEGGE ART. 122 C.P.C. – ART. 2 BIS L. 241/1990.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Cirò Marina, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto dell’appello.

DIRITTO

3. Per l’analisi dei motivi di appello sono necessarie alcune premesse sui fatti di causa.

Con il provvedimento del 14 agosto del 2020 il Responsabile dell’Ufficio del Demanio Comunale, ha autorizzato, ai sensi del comma 3 dell’art.181 D.L. n.34/20, in via eccezionale, nel periodo emergenziale, la parte appellante allo svolgimento, nell’arenile antistante il Lungomare Sud, foglio di mappa 28, parala 2960, di un’attività complementare a quella turistico-ricreativa, consistente nella realizzazione di servizi igienici per disabili e nella modesta somministrazione di alimenti preconfezionati.

Successivamente la parte appellante, benché – a dire dell’amministrazione, non avesse avviato attività sull’area – il 29 dicembre del 2020, chiese di estendere l’autorizzazione demaniale al 31 dicembre del 2023.

Con successiva istanza dell’1 marzo del 2021, la parte presentò una nuova istanza, avente medesimo oggetto di quella originariamente accolta. Sicché risulta aver presentato, oltre a quella accolta nell’agosto del 2020, due istanze: la prima volta ad ottenere una proroga fino al 2023 dell’originaria autorizzazione, la seconda volta ad ottenerne una nuova, per la sola estate 2021.

L’1 giugno del 2021 il responsabile dell’Ufficio demanio, sottolineando la natura solo temporanea, e dunque la validità limitata, della prima autorizzazione, negava l’istanza di proroga/estensione al 2023, non ricorrendo le previsioni di cui alla legge n.145/2018 art.1 commi 682, 683 e 684 né tanto meno di quelle di cui al D.L. n.34/2020 art.182, comma 2.

Con riferimento alla nuova istanza di autorizzazione dell’1 marzo del 2021, avente ad oggetto la stagione balneare di quell’anno, il Responsabile dell’ufficio demaniale l’ha invece rigettata perché prevedeva uno stabilimento in un’area dove, giuste le previsioni del Piano Comunale Spiagge, non erano previste strutture balneari. Con l’occasione, il funzionario precisava che ove fossero state previsti in quell’area interventi siffatti, comunque per concedere il bene in concessione vi sarebbe stato bisogno di una previa manifestazione pubblica di interesse da avviare da parte dell’ente.

4. Il primo motivo di appello contesta alla sentenza impugnata di aver escluso che sussistesse un obbligo del comune di pronunciarsi sull’istanza con cui la parte appellante gli aveva espressamente e formalmente chiesto di indire un Avviso Pubblico/manifestazione di interesse all’assegnazione in concessione del tratto di spiaggia.

4.1. A conferma di quanto dedotto, il secondo motivo di appello sottolinea che, nella ricordata nota con cui, l’1 giugno del 2021, lo stesso Comune aveva espressamente riconosciuto che la richiesta autorizzazione avrebbe dovuto essere preceduta da una manifestazione pubblica di interesse.

Questa ammissione contenuta in un atto pubblico, confermerebbe, nella prospettazione dell’appellante, l’esistenza di un obbligo a carico della parte appellata.

4.2. Entrambi i motivi sono infondati.

Quanto al primo non è convincente perché, come condivisibilmente ritenuto dal giudice di prime cure (che, giustamente qualifica quella qui azionata dalla parte un’ aspettativa di mero fatto ), rientrava nella piena discrezionalità dell’Ente, a livello di programmazione generale, decidere se attribuire o meno quella determinata area demaniale in godimento di terzi, o conservarla come spiaggia libera.

E poiché, nel caso di specie, aveva attribuito a quell’arenile quest’ultima destinazione, avrebbe per di più dovuto approvare un’apposita variante per svincolarla da quella finalità.

A nulla rileva richiamare, a supporto della deduzione, la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n.17/2021 che ha imposto l’obbligo della procedura di evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni, ma solo dopo che l’amministrazione abbia sciolto il nodo in ordine al se rivolgersi al pubblico mercato per lo sfruttamento del bene.

Scelta che, nel caso di specie, come detto, il comune di Cirò non aveva espresso, orientandosi in senso opposto, tanto da destinare il sito a spiaggia libera.

4.3. La seconda deduzione è parimenti infondata. L’indicazione della necessità di un avviso pubblico, contenuta nella ridetta nota, va infatti collegata al periodico ipotetico che immediatamente la precede, ossia al sintagma “laddove tali strutture sono previste nel piano spiaggia”.

L’affermazione dunque, ha ad oggetto una mera eventualità, ossia di consentire su quell’area l’installazione di stabilimenti, sulla cui base non può fondarsi il preteso obbligo giuridico a carico della parte appellata.

5. Quanto precede, escludendo la sussistenza di un obbligo a procedere, e, di conseguenza, un danno suscettibile di derivare dall’inerzia serbata dal comune sull’istanza proposta dalla parte appellante, esaurisce il contenzioso oggetto d’appello.

Pur tuttavia, per completezza, converrà analizzare anche gli ulteriori motivi di appello che, nel merito, contestano l’illegittimità dei dinieghi opposti, anticipandosi che gli stessi sono parimenti infondati.

6. Tanto premesso, il terzo motivo di appello lamenta l’illogicità e la contraddittorietà della sentenza impugnata, che avrebbe ribadito la fondatezza del diniego, nella parte in cui richiama la necessità della previa indizione della gara, nonostante abbia ritenuto non obbligatoria quest’ultima.

6.1. Il motivo è infondato perché la valutazione – peraltro incidentalmente espressa dal giudice di prime cure – richiama quanto affermato dal provvedimento impugnato che, tra le altre ragioni poste a supporto del diniego indicava anche la considerazione, corretta peraltro alla luce del vigente assetto normativo, che, anche laddove l’ente avesse deciso di concedere il bene demaniale di che trattasi, in ogni caso giammai avrebbe potuto direttamente affidarlo alla parte appellante, incombendo l’obbligo di avviare una procedura ad evidenza pubblica.

Si tratta di una precisazione di dettaglio, che come osservato anche sopra, non dimostra la fondatezza dell’assunto attoreo sulla sussistenza di un obbligo.

7. Il quarto motivo di appello contesta alla sentenza impugnata di non aver considerato che il “percorso assistito” sul lato di spiaggia di cui alla controversia era l’unico disponibile per l’accesso al mare dei disabili sull’intero demanio marittimo di Cirò Marina.

L’amministrazione in pratica, secondo l’appellante, avrebbe assegnato ogni area demaniale disponibile, eccezion fatta per quella a lui originariamente concessa, nonostante questa rappresentasse l’unica struttura che potesse fornire un servizio indispensabile alle persone con problemi di mobilità.

Il che, oltre tutto, riconfermerebbe, nella sua prospettiva. la sussistenza di un obbligo giuridico di procedere alla gara a carico dell’ente locale.

7.1. Il motivo è infondato perché non corrisponde al vero che il comune di Cirò non abbia approntato misure agevolative che consentono l’accesso al mare dei disabili sul suo territorio.

Ciò è smentito, innanzitutto, dalle previsioni contenute nel Piano Spiaggia che prevede che : tutte le strutture pubbliche e private presenti nelle zone interessate dal piano dovranno rispettare quanto previsto dalla legge 05.02.1992 n. 104 nonché indirizzi e criteri fissati dalla Regione Calabria in attuazione dell’art. 23 della citata legge sulla visibilità ed accessibilità degli stabilimenti balneari da parte dei portatori di handicap…" (pag. 3 primo capoverso), e poi ancora: - "…È obbligatorio per ogni unità di gestione l’inserimento di un blocco di dimensione max di mq 13,50 e di altezza max 2,50, come il precedente, composto internamente da uno spazio per bagnino e da un vano spogliatoio per disabili di dimensioni minime di mq 4,70..." (pag. 8);
- "...Gli accessi all’arenile possono essere pedonali, carrabili e ciclabili. Essi saranno adeguati per consentire l’accesso all’arenile ai portatori di handicap in conformità a quanto previsto dalla Legge 104/92..." (pag. 14 - ART. 14);
- "...Sarà compito dei progetti esecutivi andare a definire i seguenti punti evidenziati dal Piano: a) la realizzazione dei percorsi transitabili e la relativa pavimentazione che dovrà essere realizzata con materiale e tecniche costruttive (soletta in calcestruzzo, ect) idonee sia a resistere all’azione delle mareggiate sia a consentire un agevole passaggio 3 ai portatori di handicap...

Tutte le strutture ubicate in prossimità dell’arenile di interesse – come affermato nella memoria del Comune - prevedono tali agevolazioni per i disabili, il che, anche in fatto, smentisce la deduzione dell’appellante.

In secondo luogo, la deduzione è ulteriormente smentita laddove si consideri che, come pure rappresentato dal Comune, è quest’ultimo a provvedere, ogni anno, alla realizzazione della passerella sul tratto di spiaggia libera di che trattasi. Solo eccezionalmente, per le ragioni dovute alla prevenzione Covid, nel 2020 la parte appellante venne autorizzata a provvedere all’incombente, così come si previde, sempre in via eccezionale, la possibilità che questa allestisse uno spazio per la somministrazione di alimenti pre-confezionati.

7.2. Il motivo è altresì infondato perché non replica alla deduzione di controparte che rappresenta l’esistenza di un radicale contrasto fra il progetto presentato, per l’anno 2021, dalla parte appellante e le disposizioni contenute nel piano spiaggia.

Il primo prevede un’occupazione dell’arenile per circa duecento metri quadri, ossia uno spazio superiore di 15 volte quello originariamente concesso, e contempla di poi: il posizionamento di un chiosco bar, adibito alla vendita di pasti e bevande, servizi igienici per diversamente abili con spogliatoio, servizi igienici, uno spazio aperto da adibire a zona ombreggiante e posa di ombrelloni. È previsto, inoltre, il posizionamento di tubazioni longitudinali alla passeggiata, con allacci alla fogna ed al servizio elettrico, ed in ultimo, un passaggio di mt. 2,10 per accedere alla spiaggia ed all’area ombreggiante.

Il piano spiaggia, per contro, alla Tavola 8.2. prevede per quel tratto di spiaggia la sola realizzazione della passerella per raggiungere la battigia per adempiere all’obbligo, previsto dalla legge regionale Calabria n.17 del 2005, di consentire un agevole raggiungimento della spiaggia ai portatori di disabilità motoria.

Come già ricordato, infatti il Piano Spiaggia ha destinato quella parte di arenile a “Spiaggia Libera”, ossia ad un’area dove non possono rilasciarsi concessioni demaniali, se non approvando un’apposita variante. Nel 2020 solo le circostanze eccezionali legate all’emergenza pandemica consentirono di autorizzare gli altri interventi descritti.

Anche dalla sola descrizione del progetto attuale si rileva inoltre che la funzione di ausilio ai disabili rappresenta solo una delle attività, e neppure quella prevalente, da esso prevista;
dalla documentazione progettuale risulta evidente infatti che la parte appellante, in contrasto con quanto previsto dal Piano Spiaggia, intendeva svolgere sul lido attività turistico-ricettiva rivolta alla generalità della collettività e non solo finalizzata a consentire l’accesso al mare dei disabili.

7.3. Un ulteriore elemento di contrasto con il PCS emerge dalla constatazione che quest’ultimo prevede una distanza minima di 50 metri fra uno stabilimento e l’altro, distanza che non era rispettata dalla collocazione delle strutture della parte appellante, per come riportata nel progetto.

8. I motivi che precedono, escludendo che l’inerzia serbata dal Comune sulle sollecitazioni proposte dalla parte appellante possa ritenersi illegittima, rendono infondata anche la richiesta di risarcimento danni formulata dalla parte, ai sensi dell’art.2 bis della L.241 del 1990, con l’ultimo motivo di appello.

8. Conclusivamente, questi motivi inducono a rigettare l’appello. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.