N. 02111/2016REG.PROV.COLL.

N. 05888/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5888 del 2014, proposto dalla società Zaffiro Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M B e G C, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile, rappresentate e difese per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliate in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Botta Costruzioni s.a.s. di Botta Giovanni e Rocco, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’esecuzione

del decreto del Presidente della Repubblica 16 gennaio 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 il cons. G C e uditi per le parti l’avvocato Alessio Petretti (su delega dell’avvocato Balletta) e l'avvocato dello Stato Tidore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Zaffiro Costruzioni s.r.l. ha partecipato alla gara per l’affidamento dei lavori urgenti per la messa in sicurezza d’emergenza del sistema franoso di Montaguto, indetta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario delegato ex art. 15 dell’O.P.C.M. n. 3591 del 2007.

Classificatasi al secondo posto, ha impugnato con ricorso straordinario l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Botta Costruzioni ed Eurocostruzioni.

2. Sul parere favorevole del Consiglio di Stato (sez. I, 22 ottobre 2013, n. 4544/2010), il ricorso è stato accolto con decreto del Presidente della Repubblica 16 gennaio 2014.

3. La Zaffiro Costruzioni ha quindi diffidato la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile a dare esecuzione al decreto.

4. A seguito della mancata risposta delle Amministrazioni, ha agito in via ottemperanza – ex art. 112, comma 2, c.p.a. – contro la Presidenza del Consiglio (nella doppia veste sopra riportata) e la Regione Campania, quale successore della Presidenza – Dipartimento della protezione civile ai sensi dell’O.P.C.M. n. 73 del 2 aprile 2013.

5. La società ricorrente ha chiesto l’integrale ottemperanza del decreto o, in caso di impossibilità di esecuzione in forma specifica, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, compreso il danno curriculare, con imposizione delle astreintes ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. per il caso dell’ulteriore ritardo.

6. La Presidenza del Consiglio si è costituita in giudizio declinando la propria legittimazione passiva, perché le funzioni del Commissario delegato sarebbero cessate e - a norma dell’O.P.C.M. n. 73 del 2013 e dell’art. 1, comma 422, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 - al suo posto sarebbe subentrata la Regione Campania.

7. Il su menzionato comma 422 recita:

“Alla scadenza dello stato di emergenza, le amministrazioni e gli enti ordinariamente competenti, individuati anche ai sensi dell'articolo 5, commi 4-ter e 4-quater, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, subentrano in tutti i rapporti attivi e passivi, nei procedimenti giurisdizionali pendenti, anche ai sensi dell'articolo 110 del codice di procedura civile, nonché in tutti quelli derivanti dalle dichiarazioni di cui all'articolo 5-bis, comma 5, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n. 401, già facenti capo ai soggetti nominati ai sensi dell'articolo 5 della citata legge n. 225 del 1992. Le disposizioni di cui al presente comma trovano applicazione nelle sole ipotesi in cui i soggetti nominati ai sensi dell'articolo 5 della medesima legge n. 225 del 1992 siano rappresentanti delle amministrazioni e degli enti ordinariamente competenti ovvero soggetti dagli stessi designati”.

8. Nel presente giudizio di ottemperanza, la legittimazione passiva spetterebbe dunque alla sola Regione Campania, citata in giudizio ma non costituita.

9. La società ha contestato l’eccezione di difetto di legittimazione e ha sostenuto che, nel caso questa sia ritenuta fondata, il ricorso andrebbe accolto nei confronti della Regione Campania;
in via subordinata, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale della disposizione di legge richiamata per contrasto con l’art. 24 Cost. e con gli artt. 6 e 1 del primo Protocollo addizionale C.E.D.U., nonché per le ulteriori censure sviluppate da alcune Regioni in giudizi diretti di costituzionalità.

10.