Pubblicato il 11/04/2024

N. 03321/2024REG.PROV.COLL.

N. 10078/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10078 del 2023, proposto dall’Università della Calabria, in persona del Rettore pro tempore , in relazione alla procedura

CIG

959981953F, rappresentata e difesa dall’Avvocato G M e dall’Avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Banca Centro Calabria Credito Cooperativo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato A G e dall’Avvocato D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Unicredit s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Mario Sanino e dall’Avvocato Lorenzo Coraggio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

per la riforma

della sentenza n. 1445 dell’11 novembre 2023 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, resa tra le parti, che ha annullato la determinazione n. 56 del 26 maggio 2023, con cui l’Università della Calabria, odierna appellante, ha disposto l’aggiudicazione ad Unicredit s.p.a. della gara per l’affidamento del servizio di cassa.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca Centro Calabria Credito Cooperativo e di Unicredit s.p.a.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2024 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’Università appellante e la controinteressata Unicredit s.p.a., rispettivamente, l’Avvocato Lorenzo Coraggio per sé e su delega dichiarata dell’Avvocato G M e dell’Avvocato A G nonché per la Banca Centro Calabria Credito Cooperativo l’Avvocato A G;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Banca Centro Calabria Credito Cooperativo – di qui in avanti, per brevità, la Banca Centro Calabria – ha agito nel presente giudizio avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – di qui in avanti, per brevità, il Tribunale – per l’annullamento della determinazione n. 56 del 26 maggio 2023, con cui l’Università della Calabria, odierna appellante, ha disposto l’aggiudicazione ad Unicredit s.p.a. della gara per l’affidamento del servizio di cassa, instando altresì per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

1.1. La ricorrente in prime cure ha dedotto che con il bando prot. n. 10941 del 13 febbraio 2023 l’Università della Calabria ha attivato la procedura aperta per il servizio di cassa per un valore totale stimato di € 500.000,00, i.v.a. esclusa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.2. Alla procedura ha partecipato la banca ricorrente in prime cure e Unicredit s.p.a. che, al termine delle operazioni e dopo l’attivazione del soccorso istruttorio, ha conseguito l’aggiudicazione con un punteggio complessivo pari a 93,69, di cui 63,69 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica.

1.3. La prima graduata all’apertura delle buste è risultata tuttavia carente della garanzia fideiussoria provvisoria, avendo inserito una polizza estranea alla procedura, riferita invece ad un altro Comune (quello di Ladispoli).

1.4. La commissione ha quindi attivato il soccorso istruttorio, cosicché la controinteressata ha depositato la copia scannerizzata della garanzia provvisoria analogica n. 561-1850 del 13.03.2023 emessa da UniCredit Bank succursale di Milano.

1.5. A seguito di accesso agli atti Banca Centro Calabria ha quindi verificato che la garanzia provvisoria analogica, come scannerizzata, sarebbe stata autentica non da un pubblico ufficiale, ma da un procuratore speciale di UniCredit il 24 aprile 2023, e che la polizza risulterebbe priva di firma digitale, in difformità dalle prescrizioni del disciplinare di gara.

2. Con un’unica e articolata censura la ricorrente in prime cure ha quindi lamentato avanti al Tribunale l’illegittimità dell’aggiudicazione per la dedotta violazione del disciplinare di gara e del d. lgs. n. 82 del 2005.

2.1. Ha resistito in primo grado l’Università della Calabria, che ha confutato le avverse deduzioni e concluso per il rigetto della domanda.

3. Si è costituita altresì avanti al Tribunale anche l’aggiudicataria Unicredit per chiedere la reiezione del ricorso.

4. Con l’ordinanza n. 326/2023, inoppugnata, è stata accolta la domanda di tutela interinale.

5. All’udienza pubblica dell’8 novembre 2023, previo deposito di memorie difensive, la causa è stata trattenuta in decisione dal Tribunale.

6. All’esito del giudizio, con la sentenza n. 1445 dell’11 novembre 2023, il Tribunale ha accolto il ricorso.

6.1. Ad avviso del Tribunale, in sintesi, la controinteressata ha inizialmente prodotto una polizza fideiussoria errata, riferita ad altra gara del Comune di Ladispoli e solo a seguito di soccorso istruttorio, sollecitato dalla stazione appaltante con nota del 17 aprile 2023, ha quindi allegato – in attuazione dell’art. 9, lett. b) del disciplinare – una copia scannerizzata della garanzia provvisoria rilasciata da UniCredit Bank di Milano, datata 13 marzo 2023 e autenticata da un procuratore speciale di UniCredit il 24 aprile 2023.

6.2. Ciò chiarito, l’art. 22, comma 2, del d. lgs. n. 82 del 2005, recante il codice dell’amministrazione digitale (c.d. CAD e di qui in avanti, per brevità, anche solo CAD), prescrive per tali forme di documenti che la conformità delle copie all’originale sia attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale, in aderenza alle Linee Guida di cui al d.P.C.M. del 13 novembre 2014, il cui art. 4 prescrive a tal fine l’apposizione della firma digitale sulla copia da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

6.3. Nella fattispecie, tuttavia, l’attestazione di conformità è rappresentata dalla firma digitale del procuratore speciale di Unicredit M L e, quindi, di un funzionario di banca, non ascrivibile pertanto nella categoria dei soggetti abilitati all’autenticazione.

6.4. A fronte degli stringenti presupposti previsti dalla lex specialis , la fideiussione provvisoria prodotta dall’aggiudicataria in fase di soccorso istruttorio non risulta quindi redatta, ad avviso del Tribunale, secondo le prescrizioni di cui all’art. 9 del disciplinare di gara, avuto riguardo alle modalità di autentica della copia, nonché all’assenza di una sottoscrizione digitale propria della medesima fideiussione provvisoria.

6.5. Ne conseguirebbe, pertanto, che la descritta garanzia non può costituire, ai sensi dell’art. 13 della lex specialis , un documento avente data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, fissata al 29 marzo 2023, come tale idoneo per il soccorso istruttorio.

6.6. Né in senso contrario, pertanto, può assumere rilievo la comparazione, prospettata dalla resistente amministrazione, tra l’indice cronologico n. 561-1852 dell’errata fideiussione della gara del Comune di Ladispoli – la cui scadenza del termine per la presentazione delle offerte era fissata al 30 marzo 2023 – e l’indice cronologico n. 561- 1850 del documento relativo alla gara in esame, con scadenza del termine al 29 marzo 2023, dalla cui antecedenza dovrebbe desumersi la certezza della data.

6.7. Sotto distinto e concorrente profilo, poi, l’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, norma sul soccorso istruttorio, non prevede ulteriori chiarimenti a soccorso istruttorio già espletato, cosicché a fronte della richiesta di integrazione documentale avanzata - in conformità all’art. 13 della lex specialis – dalla resistente amministrazione a Unicredit con la nota del 17 aprile 2023, non risulterebbe ammissibile l’ulteriore richiesta di integrazione documentale del 30 giugno 2023, successiva alla notifica del ricorso, poiché lesiva del principio della par condicio competitorum .

7. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Università, assumendone l’erroneità per le ragioni che qui di seguito saranno esaminate, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma.

7.1. Si è costituita Unicredit, per aderire alle ragioni dell’appello, e si è altresì costituita Banca Centro Calabria, per chiedere invece la conferma della sentenza impugnata.

7.2. Nella camera di consiglio del 13 febbraio 2024 il Collegio, sull’accordo dei difensori, ha rinviato la causa all’udienza del 12 marzo 2024 per la sollecita trattazione del merito.

7.3. Unicredit e Banca Centro Calabria hanno depositato le rispettive memorie nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a.

7.4. Nell’udienza pubblica del 12 marzo 2024 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

8. L’appello è infondato.

9. Si deve rilevare anzitutto, sul piano processuale, che la costituzione della controinteressata non appellante Unicredit in questo grado del giudizio è ammissibile (v., ex plurimis , Cons. St., sez. V, 31 agosto 2021, n. 6127), poiché si tratta di mera costituzione (con deposito di memoria difensiva) in posizione adesiva, basata sulla posizione di cointeressenza sostanziale, in sede di impugnazione della sentenza sfavorevole, rispetto all’iniziativa impugnatoria autonomamente assunta dall’amministrazione appellante, ferma l’impossibilità, ormai, di proporre doglianze autonome contro la sentenza impugnata dall’Università e di ampliare, per questa via, il thema decidendum in appello.

10. Ciò premesso, e venendo all’esame del gravame, secondo la tesi sostenuta dall’Università appellante, nel caso di specie la documentazione complessivamente prodotta dalla Unicredit era del tutto idonea e bastevole a comprovare, conformemente agli artt. 9 e 13 del disciplinare ed in sintonia con le norme di sistema (art. 22, comma 3, CAD;
art. 2704 c.c.;
artt. 19 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000), sia la sussistenza quanto la preesistenza del requisito (garanzia provvisoria) rispetto alla data di scadenza della gara.

10.1. Siccome la copia trasmessa via PEC dall’Unicredit era una copia scannerizzata secondo le modalità comuni (previste dalle Linee guida), la stessa avrebbe la medesima efficacia probatoria dell’originale, atteso che non vi erano ragioni per cui la stazione appaltante dovesse disconoscerla.

10.2. Deporrebbe in tal senso, del resto, l’attestazione del procuratore speciale (ossia la conformità della copia analogica scansionata al documento originale in possesso dell’Istituto), che assume il valore di dichiarazione sostitutiva di atto notorio e che, a fortiori , sarebbe sufficiente a dimostrare, in una fase meramente documentale della gara, l’esistenza della fideiussione e il possesso della garanzia stessa da parte della Unicredit (come si evince candidamente dalla disponibilità ad esibire, a semplice richiesta, l’originale).

10.3. La certezza della data di rilascio della polizza (che dev’essere anteriore al termine di presentazione dell’offerta), infine, si desume senza equivoci di sorta dal raffronto tra la garanzia erroneamente prodotta in sede di gara e quella esibita in fase di soccorso.

10.4. La fideiussione erronea (caricata nella piattaforma di gara in originale informatico prima della scadenza di presentazione dell’offerta) è contrassegnata dal cronologico 561 – 1852 e fa riferimento alla gara del servizio di tesoreria indetta dal Comune di Ladispoli e per la quale gara il termine di scadenza di presentazione dell’offerta era del 30 marzo 2023 e detta garanzia, come si evince dagli allegati certificati di firma, è stata sottoscritta digitalmente nelle rispettive date del 27 e 28 marzo 2023.

10.5. La garanzia prodotta in sede di soccorso istruttorio, invece, reca come cronologico il n. 561 – 1850 ed è a supporto della gara di tesoreria dell’Università della Calabria le cui offerte scadevano il 29 marzo 2023.

10.6. Non vi sarebbe dubbio, quindi, che sia stata comprovata la preesistenza della garanzia fideiussoria prodotta in sede di soccorso rispetto al termine di scadenza dell’offerta.

11. Le censure dell’Università appellante sono prive di fondamento.

12. Il disciplinare di gara, all’art. 9 (“ garanzia provvisoria ”), ha disposto che «la garanzia fideiussoria e la dichiarazione di impegno devono essere sottoscritte da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante ed essere inserite sul sistema in una delle seguenti forme:

a) originale informatico, ai sensi dell’articolo 1, lett. p) del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, sottoscritto con firma digitale, o altro tipo di firma elettronica qualificata dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante;

b) in copia informatica di documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità previste dall’articolo 22, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 82/2005;

c) in duplicato informatico dell’originale informatico conforme alle disposizioni dell’articolo 23-bis del D.lgs n. 82/2005 »

12.1. Lo stesso disciplinare, all’art. 13, nel prevedere il “ soccorso istruttorio ”, ha sancito che « la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (per esempio garanzia provvisoria ed impegno del fideiussore) […] , aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con elementi di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta ».

12.2. Unicredit ha scelto di allegare la copia scannerizzata della garanzia provvisoria analogica (asseritamente datata 13 marzo 2023) e, pertanto, ha scelto di adoperare il metodo di cui alla lett. b (scansione di documento cartaceo).

12.3. Tale metodo richiama « le modalità previste dall’articolo 22, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 82/2005 », riportati nel testo integrale nella memoria di costituzione della Banca appellata, le quali, tra l’altro prevedono che « le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato, secondo le Linee guida ».

12.4. Anche le Linee Guida contenute nel d.P.C.M. del 13 novembre 2014 (pubblicato nella G.U. del 12 gennaio 2015), all’art. 4, dopo avere premesso al comma 1 che la copia per immagine « è prodotta mediante processi e strumenti che assicurino che il documento 6 informatico abbia contenuto e forma identici a quelli del documento analogico da cui è tratto », al comma 3 aggiunge che il documento informatico « è sottoscritto con firma digitale del notaio o firma elettronica qualificata del pubblico ufficiale a ciò autorizzato » (vale a dire, come noto, notaio, cancelliere del Tribunale, ufficiale dell’anagrafe comunale).

12.5. Invero, come ha bene rilevato la sentenza impugnata, è sin troppo evidente che, senza una valida attestazione di conformità, imposta dalla legge di gara e dalla legge in genere, la polizza fideiussoria prodotta in copia cartacea non può avere alcun valore, perché manca ogni certezza di autenticità sia nel contenuto (e persino nell’ an della polizza) che nella data.

12.6. E ciò sebbene le regole del soccorso istruttorio abbiano anche richiesto la “data certa”, che ovviamente non è provata da una fotocopia di polizza, autenticata con foglio a parte dallo stesso concorrente, tanto più perché la predetta fotocopia della polizza neanche è firmata digitalmente, sicché neanche indirettamente è possibile avere contezza oggettiva della data ed invero, se la polizza fosse stata sottoscritta digitalmente, seppure l’assenza di conformità da parte di un pubblico ufficiale avrebbe precluso la “data certa”, perlomeno un mero indizio vi sarebbe potuto essere sulla base delle risultanze digitali come fotocopiate, ma così, con la firma analogica, sostenere che il 13 marzo sia “data certa” non ha alcun fondamento giuridico.

12.7. La polizza in questione, fotocopiata senza firma digitale ed autenticata dallo stesso concorrente, è stata rilasciata dalla stessa Unicredit, vale a dire dal medesimo soggetto partecipante che, in tal modo, garantisce per sé stesso (e la situazione sostanziale non muta per la formale diversità del soggetto, che comunque fa parte del gruppo Unicredit).

12.8. Tale caratteristica rende priva di valore la polizza per conflitto d’interesse, perché la fideiussione (diversamente dalla cauzione, che presuppone già l’esistenza delle somme ed il loro accantonamento), per sua natura, deve provenire da soggetto terzo, non essendo possibile, per ragioni di serietà e par condicio, operatività ed efficacia dello strumento, essere auto-garanti.

12.9. Si tratta, del resto, di un principio che nel corso della procedura è stato espresso prima da Unicredit (v. verbale n. 1 del 31 marzo 2023, pag. 5, “ il garante non può coincidere con il contraente ”, dichiarazione del procuratore M L) e, quindi, dalla stessa Università della Calabria con nota di avvio del procedimento del soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente, con ivi espresso il principio per cui, ai sensi dell’art. 1936 c.c., è necessario garantire un’obbligazione “altrui”.

13. Alla luce di ciò il Tribunale ha condivisibilmente rilevato che « l’art. 22, comma 2, D. Lgs. n. 82/2005, contenente il codice dell’amministrazione digitale, prescrive per tali forme di documenti che la conformità delle copie all’originale sia attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale, in aderenza alle Linee Guida di cui al D.P.C.M. del 13.11.2014, il cui art. 4 prescrive a tal fine l’apposizione della firma digitale sulla copia da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato ».

13.1. L’attestazione di conformità, poiché sottoscritta e redatta con firma digitale del procuratore speciale di Unicredit M L, funzionario di banca, non è « ascrivibile pertanto nella categoria dei soggetti abilitati all’autenticazione ».

13.2. A fronte degli stringenti presupposti previsti dalla lex specialis , la fideiussione provvisoria prodotta dall’aggiudicataria in fase di soccorso istruttorio, come ha rilevato il primo giudice con motivazione che va esente da censura, non risulta quindi redatta secondo le prescrizioni di cui all’art. 9 del disciplinare di gara, avuto riguardo alle modalità di autentica della copia, nonché all’assenza di una sottoscrizione digitale propria della medesima fideiussione provvisoria, con la conseguenza, a ragione evidenziata dalla sentenza qui impugnata, che « la descritta garanzia non può costituire, ai sensi dell’art. 13 della lex specialis, un documento avente data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, fissata al 29.03.2023, come tale idoneo per il soccorso istruttorio ».

14. Ciò che rileva, infatti, è verificare se, nei termini di legge per l’esercizio del soccorso istruttorio, la partecipante abbia provveduto o meno al deposito della fideiussione nel rispetto dei requisiti di forma e di sostanza imposti dalla legge e dalla lex specialis , posto che, ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, « in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara ».

14.1. E tanto non è avvenuto, poiché la fideiussione presentata era una mera fotocopia non autenticata nei modi di legge (pubblico ufficiale) e non avente data certa.

14.2. Né, a quest’ultimo riguardo, ha senso giuridico sostenere che la autenticazione da parte di un proprio funzionario farebbe conseguire valore al documento.

14.3. Invero tanto non è possibile poiché si è nell’ambito di un appalto pubblico che ha richiamato, nella sua lex specialis , l’obbligo imposto dalla legge di provvedere all’autentica della scansione del documento cartaceo tramite pubblico ufficiale, sicché non si può rinnegare o disapplicare un principio che è doppiamente (dalla legge e dal bando) imposto nell’ambito della gara in oggetto.

15. Ne segue che, per le ragioni esposte, la sentenza impugnata merita conferma, con la conseguente reiezione dell’appello in esame, essendo stata correttamente annullata dal primo giudice l’aggiudicazione conseguita da Unicredit.

16. Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza in solido dell’Università appellante e di Unicredit.

16.1. Rimane definitivamente a carico dell’Università il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.