N. 03743/2015REG.PROV.COLL.

N. 03395/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3395 del 2015, proposto dalla Npl Securitisation Italy Spv S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M G, G M D, F B, con domicilio eletto presso Studio Allen &
Overy in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 284;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
P R, R B e W C F quali ex commissari straordinari della Società Italiana per l’Industria degli Zuccheri rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Medugno e Letizia Mazzarelli presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, via Panama, 58;

nei confronti di

Società Italiana per L'Industria degli Zuccheri Spa in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore ;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 3973/2015, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da P R, R B, W C F;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2015 il consigliere M M e uditi per le parti gli avvocati M G, F B, l'avvocato dello Stato Russo e gli avvocati Medugno e Mazzarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La NPL Secutirisation Italy Spv s.r.l. (NPL) è cessionaria dei crediti inizialmente vantati dalla Cassa di risparmio di Cento (così detti crediti ex CariCento) e dal Banco popolare di Bologna e Ferrara (così detti crediti ex SIGC) nei confronti della Società italiana per l’industria degli zuccheri (SIIZ) già in amministrazione straordinaria e poi in liquidazione.

La NPL (che ha ottenuto in giudizio decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo nei confronti della SIIZ, poi opposto, riguardo la quota interessi dei crediti ex CariCento) con istanze del 21 luglio 2014 e del 30 settembre 2014, presentate agli ex commissari straordinari della SIIZ, prof. avv. P R, dott. R B e dott. Wilmo Ferrari (in seguito “gli ex commissari” o anche soltanto “i commissari”), ha chiesto ai sensi dell’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, “nell’ottica di azionare giudizialmente i diritti derivanti dai suddetti crediti nei confronti” della SIIZ, l’accesso con estrazione di copia dei “documenti probatori dei crediti di titolarità di NPL Secutirisation SPV S.r.l.”.

Con nota del 2 ottobre 2014, a firma del prof. avv. B I quale procuratore dei commissari, le istanze di accesso sono state respinte.

2. La NPL (in seguito “ricorrente”), con il ricorso n. 13130 del 2014 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto:

-l’annullamento: del silenzio rigetto formatosi sulle dette istanze di accesso del 21 luglio 2014 e del 30 settembre 2014;
della detta nota del prof. avv. B I, ricevuta il 10 ottobre 2014;

-il contestuale accertamento del diritto a ottenere dal Ministero dello sviluppo economico (in seguito “Ministero”) e/o dai commissari l’estrazione di copia della documentazione indicata nelle istanze e, comunque, copia integrale di tutti i titoli e dei documenti utili a comprovare la titolarità dei crediti della ricorrente;

- la conseguente condanna del Ministero e/o dei commissari a rilasciare copia integrale di tutti i detti titoli e documenti.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter , con la sentenza n. 3973 del 2015, ha accolto il ricorso “ per quanto di ragione ” e ha ordinato al Ministero di porre in essere tutte le iniziative affinché la società ricorrente acceda a tutti gli atti “ secondo quanto indicato in motivazione, nel termine di 60 giorni dalla comunicazione in via amministrativa (o, se anteriore, della notificazione a cura di parte) del presente provvedimento. ” Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

4. Con l’appello in epigrafe si chiede la riforma parziale della sentenza di primo grado e la condanna del Ministero e/o dei commissari, anche per il tramite di eventuali terzi depositari, a rilasciare, entro e non oltre il termine di trenta giorni, copia della seguente documentazione: “domande di ammissione allo stato passivo e relativi documenti allegati;
i titoli sottostanti i crediti;
i titoli esecutivi;
le fideiussioni.”

5. I commissari, prof. avv. P R, dott. R B e dott. Wilmo Ferrari, hanno proposto appello incidentale avverso la sentenza impugnata “nella parte in cui sono state disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate in primo grado”.

6. Alla camera di consiglio del 7 luglio 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nella sentenza di primo grado si afferma, in sintesi, quanto segue.

1.1. In via preliminare si giudica validamente instaurato il giudizio nei confronti tanto del Ministero che degli ex commissari.

In particolare: quanto al Ministero, richiamato che le istanze di accesso erano state rivolte soltanto alla SIIZ, si rileva che il Ministero si è costituito eccependo di non detenere, né di poter detenere, la documentazione richiesta, ciò che, alla luce della scelta dell’Amministrazione di contestare la pretesa nel merito e considerato il tenore delle allegazioni difensive, consente di ritenere superato il rilievo di omessa proposizione dell’istanza (stragiudiziale) di accesso che avrebbe esito verosimilmente conforme a quello esternato dall’Amministrazione;
quanto agli ex commissari, richiamato che si sono costituiti e che hanno dato (a dire della ricorrente) parziale esecuzione alla domanda di accesso, pur se indirizzata alla SIIZ non più commissariata ma in liquidazione, si afferma che ciò ha consentito di raggiungere gli scopi della richiesta “con conseguente ininfluenza sia della nota a firma del legale dei liquidatori sia della mancata formazione del diniego tacito sulla seconda istanza di accesso.”

1.2. Nel merito:

-si rileva che gli ulteriori documenti cui la ricorrente ha chiesto di accedere hanno natura eterogenea, poiché riferibili ai commissari (comunicazioni sui riparti e atti di erogazione), al debitore (scritture contabili e mastri bancari), ai creditori (domande di ammissione allo stato passivo e allegati, fideiussioni, titoli sottostanti i crediti e esecutivi), a terzi ma riferibili al debitore (estratti conto bancari), nonché a circostanze di fatto (date gli accreditamenti bancari);

-si richiama che, secondo la sentenza in materia del Consiglio di Stato, n. 3012 del 2013, l’accesso a documenti di natura privatistica formati o presentati in una procedura di amministrazione straordinaria, pur conclusa, deve essere consentito, data la prevalenza dell’interesse difensivo di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990, se il possesso materiale della documentazione non è contestato, i documenti riguardino una procedura amministrativa in senso tecnico e abbiano natura di documento amministrativo;

- si esamina quindi la circostanza, opposta nella specie dalle parti resistenti, di non essere in possesso dell’ulteriore documentazione richiesta e, allo scopo:

- a) si afferma che è dovere della pubblica amministrazione costituire la detenzione di un documento non presente negli archivi che essa avrebbe dovuto detenere, oggetto di un legittima richiesta di accesso;

- b) si precisa che la richiesta di accesso per cui è causa concerne una procedura di amministrazione straordinaria (aperta nel 1983 e chiusa nel luglio 2013 con il rientro in bonis della SIIZ) disciplinata ratione temporis dal decreto – legge n. 26 del 1979 (la cui ultrattività è stata disposta dal d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270) e che i commissari non hanno obblighi attuali di tenuta della documentazione essendo cessate le loro funzioni;

- c) richiamato che, ai sensi dell’art. 1 del decreto-legge citato, la procedura è svolta dai commissari sotto la vigilanza del Ministero, applicando la legge fallimentare se non diversamente disposto dal detto decreto, si afferma, come da giurisprudenza (Cass. Civ. sez. un. 15 ottobre 2008, n. 25174), che la fase procedurale della verifica del passivo (prevista nella detta legge) ha natura amministrativa (con l’intervento dell’autorità di vigilanza anche in occasione del riparto finale) e che ciò consente, di conseguenza, “ di reputare astrattamente sussistenti in capo all’amministrazione (sia pure per il tramite dell’organo commissariale nel periodo in cui è operativo) gli obblighi di tenuta documentale per cui è questione ”;

- d) su questa base si giudica infondata la pretesa all’accesso ai documenti attinenti agli specifici crediti azionati, quali in particolare le “domande di ammissione allo stato passivo e relativi documenti allegati”, i “titoli sottostanti i crediti”, i “titoli esecutivi” e le “fideiussioni”, poiché, avendo la giurisprudenza sopra richiamata anche rilevato che le operazioni per la verifica dei crediti prescindono dalla necessità di domande di parte e non sono comunque vincolate al loro contenuto, la ricorrente non ha opposto neppure un principio di prova alla contestazione di controparte sull’esistenza degli atti in questione;

-e) si afferma che i documenti sui crediti vantati dalla ricorrente (“scritture contabili del debitore”, “mastri bancari”, “estratti conto ex art. 50 TUB”), in disparte la genericità della richiesta e presumendo che siano atti riferibili alla SIIZ, non siano da ritenere in disponibilità degli organi della procedura (ma più probabilmente della SIIZ in quanto rimessa in bonis );
non di meno la domanda di accesso deve essere comunque accolta per il principio affermato dalla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 3012 del 2013, basato sul rilievo della persistente disponibilità della documentazione presso la società depositaria;

- f) quanto, infine, alle “comunicazioni inviate in merito ai riparti effettuati”, alle “date in cui sono stati effettuati i bonifici di accredito” e agli “atti di erogazione e quietanza”, precisato che le “date” non sono documenti amministrativi, si riconosce l’interesse all’accesso alle comunicazioni sui riparti e agli atti sui pagamenti ai creditori originari in quanto documentazione anch’essa riconducibile agli organi della procedura.

Si accoglie perciò il ricorso nei limiti precisati e si ordina al Ministero di esibire i documenti.

2. Nell’appello si censura la sentenza per avere respinto il ricorso nella parte relativa alla domanda di accesso alle “domande di ammissione allo stato passivo e relativi documenti allegati”, ai “titoli sottostanti i crediti”, ai “titoli esecutivi” e alle “fideiussioni”, in quanto viziata:

- per error in procedendo , essendo basato il rigetto sull’affermazione della non disponibilità della documentazione fatta dal Ministero nella memoria depositata il 4 febbraio 2015, tardivamente, perciò, senza alcuna autorizzazione al riguardo da parte del giudice ai sensi dell’art. 54 cod. proc. amm., come peraltro eccepito in camera di consiglio dalla ricorrente che, proprio per questo, non ha potuto replicare a quanto asserito;

- per error in iudicando , avendo il primo giudice ritenuto l’asserita indisponibilità dei documenti in questione non rilevante per tutti i restanti documenti ma, al contempo, rilevante per quelli di cui qui si tratta, ai quali, in quanto attinenti alla procedura concorsuale, si deve invece poter accedere secondo il principio affermato dalla citata sentenza n. 3012 del 2013 del Consiglio di Stato;
né è sufficiente la sola affermazione dell’Amministrazione di indisponibilità della documentazione poiché, anche se i crediti siano stati ammessi alla procedura con modalità diversa da quella delle domande di insinuazione al passivo (nel qual caso i documenti sono tra gli atti della procedura), l’Amministrazione deve darne conto a chi ne domanda l’accesso, rendendo disponibili i documenti utilizzati per la formazione dello stato passivo e non potendosi di certo chiedere come il detto stato sia stato formato a chi acquistato crediti molti anni dopo la loro ammissione.

Su questa base si censura anche il capo della sentenza che ha escluso la legittimazione passiva degli ex commissari dei quali, pur se non in possesso dei documenti della procedura, deve comunque essere dichiarato l’obbligo a cooperare con il Ministero per il recupero della documentazione richiesta in quanto organi del Ministero e soggetti responsabili della procedura, in coerenza, anche per tale profilo, con la citata sentenza n. 3012 del 2013.

Si censura, infine, la statuizione sulle spese poiché adottata in contrasto con il principio della soccombenza.

3. Gli ex commissari impugnano la sentenza di primo grado in via incidentale per non avere il primo giudice riconosciuto l’inammissibilità del ricorso, pure da essi eccepita in giudizio, data l’impossibilità della formazione del silenzio rigetto non essendo loro pervenuta alcuna domanda di accesso, essendo imputabile soltanto alla SIIZ, tornata in bonis , la nota del 2 ottobre 2014, ed essendo state indirizzate le istanze di accesso alla pec della procedura commissariale definitivamente chiusa nel luglio 2013.

Ciò non è sanato dalla costituzione in giudizio degli ex commissari, eventualmente idonea rispetto a vizi della notifica del ricorso, ma irrilevante rispetto al mancato inoltro dell’istanza, né per effetto del raggiungimento dello scopo perseguito con le istanze presupponendo ciò l’impugnazione del silenzio rigetto (non formatosi) o un provvedimento negativo espresso da parte dei commissari (inesistente);
né il ricorso è ammissibile quanto all’impugnativa della nota del 2 ottobre 2014, imputabile soltanto alla SIIZ e ai suoi attuali liquidatori.

Si contesta quindi l’asserito obbligo degli ex commissari a cooperare con il Ministero per il recupero della documentazione, non essendo ciò sancito da alcuna norma di legge, né dal dispositivo della sentenza n. 3012 del 2013 avendo al riguardo i commissari già dichiarato di non disporre dei documenti.

Si deduce poi che è necessario accertare se i documenti in questione abbiano mera natura contabile, da conservare a fini fiscali al massimo per dieci anni, e se dovessero essere acquisiti per la formazione dello stato passivo e perciò da detenere da parte dell’Amministrazione poiché afferenti a procedura pubblica, venendo affermato il carattere meramente contabile delle “scritture contabili del debitore”, mentre, nella procedura straordinaria di grandi imprese in crisi non è vi è necessità delle domande di ammissione dei soggetti creditori, non essendo infatti stato formato sulla loro base lo stato passivo nel caso di specie, né avendo la ricorrente, invero, fornito alcun contrario principio di prova dimostrando così di voler dare luogo a una sorta di non consentita indagine esplorativa.

4. Il Collegio, al fine della decisione della controversia, condivide quanto affermato nella sentenza di questa Sezione, n. 3012 del 2013, riguardo alla protezione preminente data dall’ordinamento al così detto “accesso difensivo” di cui all’art. 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241, alla natura di documentazione amministrativa, perciò suscettibile di accesso, di atti “ anche di natura privatistica, coinvolti in una procedura di amministrazione straordinaria, effettuata nell’interesse pubblico al sostegno delle imprese ” e alla sussistenza del diritto di accesso anche rispetto a documentazione archiviata “ nella misura in cui concerne documenti anche non formati dall’Amministrazione, ma comunque dalla stessa stabilmente detenuti ”.

In riferimento al caso di specie ciò comporta che l’appellante, in quanto richiedente l’accesso ai fini di cui al citato comma 7 dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990, ne ha il diritto riguardo a tutti i documenti della procedura di amministrazione straordinaria alla base dei crediti di sua titolarità per la cui riscossione agisca in giudizio.

Il soggetto da ritenere investito dell’attività idonea a soddisfare la relativa richiesta è da individuare nel Ministero dello sviluppo economico, dovendosi, a questo fine e in stretto riferimento al caso di specie, interpretare estensivamente il comma 6 dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, per cui “ Il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere ”, avendo svolto il Ministero per legge la funzione di vigilanza sulla procedura di amministrazione straordinaria de qua , trattandosi di documenti afferenti a tale procedura, essendo il Ministero il soggetto pubblico avente in atto compiti istituzionali nel campo di tali procedure e titolo quindi a detenere o a costituire la detenzione della relativa documentazione o, comunque, a svolgere ogni azione idonea a reperirla per consentirne l’accesso, salva la motivata esplicitazione dell’impossibilità di utilmente provvedere.

L’accesso da parte dell’appellante, pur da riconoscere per quanto sopra rilevato, potrebbe in concreto, d’altro lato, non essere soddisfatto se richiesto ex agli Commissari e alla SIIZ, per l’incertezza della loro effettiva disponibilità della specifica documentazione di cui si tratta, data la chiusura da tempo della procedura dell’amministrazione straordinaria, mentre questi soggetti, se eventualmente in possesso anche solo di parte della documentazione, dovranno fornirla al Ministero, in doverosa collaborazione con il soggetto istituzionale competente, presso il quale l’accesso viene concentrato.

5. Tanto considerato l’appello principale deve essere accolto, con il conseguente obbligo del Ministero a consentire l’accesso dell’appellante ai documenti relativi agli specifici crediti azionati (sopra 1.2.b).

Il Ministero perciò, entro 60 giorni (sessanta) dalla comunicazione, o dalla notificazione se antecedente, della presente sentenza (essendo corretta l’interpretazione dell’art. 116, comma 4, cod. proc. amm. data dal primo giudice, sulla possibilità di un termine superiore a trenta giorni per la particolarità dell’adempimento), dovrà provvedere a consentire l’accesso alla detta documentazione, avendo anche operato per acquisirla, anzitutto da parte degli ex Commissari e della SIIZ se ne dispongano e, comunque, avvalendosi della loro collaborazione, doverosa nei confronti di un’Amministrazione pubblica operante per fini di legge, ovvero, se l’adempimento risultasse nonostante ciò impossibile, dovrà comunicare alla parte appellante, entro lo stesso termine, l’attività svolta e i motivi specifici dell’oggettiva impossibilità di giungere a consentire l’accesso alla documentazione di cui si tratta.

6. L’appello incidentale deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

L’interesse sostanziale azionato dagli ex Commissari nel presente giudizio consiste nel riconoscimento dell’insussistenza di alcun loro obbligo attuale riguardo all’accesso richiesto essendo chiusa l’amministrazione straordinaria de qua e cessata quindi ogni loro funzione al riguardo.

Ciò richiamato si rileva che nella motivazione della sentenza di primo grado si chiarisce che alla conclusione per cui, in capo agli ex Commissari, vi sarebbero obblighi attuali di tenuta della documentazione utilizzata per l’espletamento delle loro funzioni “ osta… la considerazione che l’organo commissariale è caratterizzato da una strutturale temporaneità, risultando l’ambito delle relative attività circoscritto al periodo che va dall’insediamento alla cessazione dell’incarico. Va pertanto esclusa, in assenza di specifiche disposizioni normative, la sussistenza di obblighi di archiviazione dei documenti oggetto dell’istanza di accesso. ” (punto 2.3.1.) e che, nel fissare il termine per l’adempimento, si specifica che ciò riguarda il Ministero (punto 3), dovendosi altresì rilevare che, nel dispositivo della sentenza, l’ordine di “ porre in essere le necessarie iniziative affinché la società ricorrente acceda agli atti ” è impartito al Ministero e non agli ex Commissari.

L’integrazione tra la motivazione e il dispositivo definisce perciò il dictum iudicis della pronuncia in primo grado, qui appellata in via incidentale, nel senso della mancanza di obblighi attuali in capo agli ex Commissari riguardo all’accesso per cui è causa, ciò che il Collegio condivide alla luce dell’intervenuta chiusura da tempo della procedura in cui hanno svolto la loro funzione.

Né il richiamo al dispositivo della sentenza di questa Sezione, n. 3012 del 2013, in cui l’ordine veniva dato oltre che al Ministero anche gli ex Commissari, fatto nella motivazione della sentenza di primo grado rispetto alle “scritture contabili del debitore”, ai “mastri bancari” e agli “estratti conto ex art. 50 TUB”, appare sufficiente per una diversa conclusione, considerato che, anche al riguardo, il primo giudice afferma prioritariamente che “ non c’è ragione di ritenere che tale documentazione sia ancora nella disponibilità degli organi della procedura ” (tali essendo i commissari, come più sopra precisato nel testo) soggiungendo che, nondimeno, la domanda “ può essere accolta ” in conformità al principio espresso dalla citata sentenza in appello n. 3012 del 2013;
ciò che evidentemente deve ritenersi, anzitutto ed essenzialmente riferito alla posizione del Ministero date le considerazioni dapprima espresse nella sentenza sulla posizione degli ex Commissari e alla luce del suo dispositivo, non esteso agli ex Commissari nonostante il richiamo, pure espressamente fatto nella stessa sentenza, al diverso, puntuale dispositivo della sentenza di appello n. 3012 del 2013, in cui, invece, sono contemplati.

Ne consegue che, ad effetto della sentenza impugnata, il cui senso univoco, proprio delle decisioni giurisdizionali, si conferma quale ora esposto, gli ex Commissari non risultano tenuti ad alcun formale obbligo nel procedimento di accesso di cui si tratta.

7. Per le ragioni che precedono l’appello principale deve essere accolto nei termini sopra precisati;
l’appello incidentale deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

La particolare complessità della questione, in diritto e in fatto, che, ad avviso del Collegio, fa ritenere giustificata la decisione in primo grado della compensazione delle spese tra le parti del giudizio, vale a motivare la medesima decisione di compensazione anche per i due gradi.