N. 00521/2015REG.PROV.COLL.

N. 02627/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2627 del 2009, proposto da:
P L, rappresentata e difesa dagli avv. M S M, M B e S P, con domicilio eletto presso M S M in Roma, Via Antonio Gramsci, n. 24;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. G C e T L, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, Via Lucullo, n. 24;
Servizio Assistenza Distrettuale e Osservatorio Epidememiologico Assessorato Igiene Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Direttore pro-tempore;
Azienda Usl N. 8 di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Rosaria Russo Valentini e Giuseppe Macciotta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Rosaria Russo Valentini in Roma, piazza Grazioli, n. 5;

nei confronti di

Comune di Muravera, in persona del Sindaco pro-tempore;
dott. Congiu Giorgio, rappresentato e difeso dagli avv. Daniela Piras e Sergio Segneri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eugenio Picozza in Roma, Via San Basilio, n. 61;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI n. 2129/2008, resa tra le parti, concernente autorizzazione apertura ed esercizio dispensario farmaceutico stagionale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 novembre 2014 il Cons. P A A P e uditi per le parti gli avvocati Barberio e Reggio D'Aci su delega di Piras e di Segneri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con nota del 6 agosto 2007, il Direttore del Servizio dell’Assessorato Igiene e Sanità della regione Sardegna comunicava al dott. Giorgio Congiu l’autorizzazione all’apertura e all’esercizio del dispensario farmaceutico stagionale nella località Rei Marina-Turagri a decorrere dal 6 agosto 2007, in accoglimento dell’istanza comunale di cui alla nota del Sindaco di Muravera dell’ 11 aprile 2007, prot. n. 3920. Con successiva nota del 28 settembre 2007, prot. n. 21854, il medesimo dirigente regionale precisava che l’autorizzazione era rilasciata per il periodo 6 agosto-30 settembre 2007.

La successiva determinazione n. 42 del 20 febbraio 2008 definiva il procedimento disponendo che «Con decorrenza 6.08.2007 il Dott. Giorgio Congiu … titolare della sede farmaceutica del Comune di Muravera … è autorizzato all’apertura e all’esercizio del 2° dispensario farmaceutico stagionale nella località Costa Rei del Comune di Muravera, nei locali siti nella zona Rei Marina Turagri …nel periodo compreso tra il 15 maggio e il 30 settembre di ciascun anno.».

2. - Con ricorso e motivi aggiunti proposti al TAR Sardegna, la dott.ssa L P (titolare della farmacia di Castadas) impugnava i richiamati atti, deducendo la violazione dell’art. 1 della legge n. 221/1968, in quanto erroneamente la Regione avrebbe ritenuto di qualificare la località Rei Marina – Turagri come stazione turistica o di interesse turistico;
la violazione della stessa norma sotto l’ulteriore profilo che l’apertura di dispensari farmaceutici sarebbe consentita solo nel numero di uno per stazione turistica;
l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, relativamente alla acquisizione dei dati delle presenze giornaliere ai fini di stabilire la carenza di assistenza farmaceutica e l’effettiva necessità di aprire un altro dispensario, visto che nel territorio comunale ne esiste già un altro ordinario.

Ancora, la ricorrente denunciava la violazione dell’art. 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221, sotto il profilo dell’omessa valutazione della carenza di assistenza farmaceutica;
l’eccesso di potere per illogicità grave e manifesta, il difetto di istruttoria e di motivazione per l’omessa considerazione del dispensario e della parafarmacia già esistenti;
la violazione dell’art. 1, quarto comma, della citata legge n. 221/1968, per omessa applicazione del criterio preferenziale della distanza (la farmacia di Castiadas, di cui è titolare la ricorrente, è la più vicina alla località Rei Marina);
l’eccesso di potere per difetto di motivazione sul punto della deroga al criterio di preferenza attribuito al titolare della farmacia più vicina dal citato art. 1, comma quarto, della legge n. 221/1968;
l’eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà tra atti del procedimento;
la violazione degli artt. 27 e 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto la Regione, nella scelta del farmacista cui affidare la gestione del dispensario stagionale, avrebbe dovuto avviare una procedura selettiva tra tutti i farmacisti interessati;
l’eccesso di potere per sviamento della causa tipica, con riferimento all’art. 1 della legge n. 221/1968 e agli elementi di fatto segnalati (mancato coinvolgimento degli altri farmacisti;
omessa acquisizione dei dati delle presenze;
mancata considerazione dell’esistenza di un altro dispensario);
la violazione dell’art. 5 della legge regionale 27 aprile 2004, n. 12, erroneamente ritenuta applicabile dall’amministrazione regionale nella fattispecie concreta, posto che la norma regionale riguarda i dispensari ordinari .

3. - Con la sentenza in epigrafe, il TAR Sardegna ha rigettato il ricorso e i motivi aggiunti ritenendo, in buona sostanza, che la richiesta di istituire il dispensario farmaceutico prende in considerazione le necessità della località di Costa Rei nel suo complesso (rispetto alla quale nemmeno la ricorrente revoca in dubbio la qualifica di stazione turistica), e non solo quelle della zona Rei Marina-Turagri, e condividendo la soluzione interpretativa dell’art. 1 della legge n. 221/1968, che sorregge il provvedimento impugnato, che consentirebbe di istituire più di un dispensario farmaceutico nella medesima località turistica, perché interpretazione più conforme alla tutela della salute pubblica, che costituisce la finalità della disciplina pubblicistica del servizio farmaceutico.

La sentenza ha motivatamente respinto le numerose censure avanzate.

4. – Con l’appello in esame la dott.ssa L P deduce l’erroneità della sentenza di cui critica la motivazione, riproponendo tutte le censure rigettate.

5. - Resistono in giudizio la Regione Sardegna e l’Azienda Usl n. 8 di Cagliari intimate.

6. - All’udienza del 13 novembre 2014, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è infondato.

1.1.- Col primo motivo viene riproposta l’interpretazione dell’art. 1, ultimo capoverso, della l. 221 del 1968 disattesa dal primo giudice, secondo cui sarebbe consentita l’istituzione di un solo dispensario per ciascuna località turistica, sulla scorta del tenore letterale della norma e dei principi generali del contingentamento in base a parametri demografici e topografici che presiedono alla istituzione e apertura degli esercizi farmaceutici.

Il Collegio non condivide tale interpretazione.

Sia dal punto di vista letterale che logico-sistematico, al contrario, deve ritenersi che l’apertura dei dispensari nelle località turistiche prescinda dai criteri restrittivi di contingentamento di cui all’art. 1 della l. 475/1968, sia perché l’ultimo capoverso dell’art. 1 della l. 221/1968, letteralmente, utilizza il plurale allorchè prevede che nelle stazioni di soggiorno, cura e turismo, nonché nelle altre località climatiche, balneari o termali, le regioni possono autorizzare, in aggiunta alle farmacie esistenti, l'apertura stagionale di dispensari farmaceutici ;
sia perché, nell’organizzazione generale del servizio farmaceutico, il dispensario stagionale costituisce all’evidenza un servizio aggiuntivo, che prescinde dalla dotazione delle farmacie nella pianta organica, dato il suo carattere temporaneo, connesso unicamente all'incremento momentaneo della popolazione, al fine di rendere più agevole l'acquisto di farmaci, e in quanto tale non è assimilabile all'ordinario servizio farmaceutico, tanto è vero che esso è privo di circoscrizione e di autonomia tecnico-funzionale (C.d.S., sez. IV, 25/03/2003, n. 1554).

Unico limite desumibile dalla norma all’istituzione, in via eccezionale, di dispensari stagionali in aggiunta alle esistenti farmacie è rappresentato dal fatto che si tratti di località turistica con numero di abitanti normalmente non superiore a 12.500, avente le caratteristiche di aggregato urbano a sè stante rispetto all'intero territorio comunale per connotati geo - antropologici e socio – economici.

L’interesse pubblico alla tutela della salute ed il principio costituzionale di libera iniziativa economica, invocati dal primo giudice nel contesto della motivazione a supporto dell’interpretazione seguita, non appaiono affatto richiamati a sproposito, specie se si tiene conto della successiva evoluzione della disciplina del servizio di commercializzazione dei farmaci, diretta a valorizzare proprio quegli interessi pubblici.

E’ stato, infatti, osservato che con la recente normativa di c.d. “liberalizzazione delle farmacie” (art. 11, del d.l. 1/2012) si sono coniugate due finalità: quella di razionalizzare la rete distributiva dei farmaci, garantendo l'equa distribuzione nel territorio delle farmacie e, in tal modo, una migliore accessibilità del servizio, nonchè quella di dare attuazione ai principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e di favore per lo sviluppo della concorrenza, rimuovendo le restrizioni all'ingresso di nuovi operatori sul mercato, pur assicurando, al contempo, che il numero delle farmacie sia proporzionato (con riferimento ad un parametro numerico ridotto rispetto al passato) alle dimensioni demografiche dei Comuni, così che i nuovi esercizi possano contare, al pari di quelli esistenti, su un bacino di utenza potenziale in grado di assicurare condizioni di redditività (cfr. Cons. Stato, III, 31 maggio 2013, n. 2990;
14/07/2014, n. 3681).

1.2. - Le considerazioni da ultimo richiamate corroborano anche il rigetto del secondo motivo di appello.

L’appellante lamenta il difetto di istruttoria circa le presenze rilevate nella località Costa Rei, risultando acquisti i dati relativi a tutto il territorio comunale di Muravera;
inoltre, lamenta che i dati dell’incremento di popolazione nel periodo estivo a Costa Rei non sarebbero indicativi di una carenza di servizio tale da giustificare l’istituzione di un secondo dispensario. All’uopo richiama l’art. 1 della l. n. 475 del 1996 che prevede nei comuni con meno di 12.500 abitanti una farmacia ogni 5.000 abitanti.

A tal proposito, si è già detto che non sono utilizzabili per i dispensari i parametri di cui all’art. 1 della l. 475/1968.

L’istruttoria risulta compiuta: alla richiesta del Sindaco di Muravera, in data 11 aprile 2007, prot. 3920, risultano allegate le tabelle del movimento turistico nel periodo estivo redatte dall’Assessorato attività produttive e turismo della provincia di Cagliari;
la delibera di Giunta comunale n. 63/2007 indica nel 2006 una media giornaliera, nei mesi da giugno a settembre, di 3.925 presenze nell’intero territorio comunale, come da riepilogo trasmesso dalla Provincia di Cagliari, ed è corredata dai dati rilevati dall’Ente Provinciale per il Turismo di Cagliari, da cui si desume nel 2005 un incremento delle presenze dell’ 8,95% rispetto all’anno 2004.

Il collegio, inoltre, condivide l’interpretazione non rigida seguita dal primo giudice nel ritenere che l’incremento di presenze possa riguardare la località turistica intesa come intero territorio del Comune, e non solo una frazione dello stesso, ponendo l’accento sulla ratio della norma che intende rendere più agevole l'acquisto di farmaci di uso comune e di pronto soccorso in alcuni periodi dell'anno in cui si registra un non comune aumento di presenze proprio per la vocazione turistica della zona.

1.3- Anche il terzo motivo di appello è infondato.

L’appellante lamenta la mancanza di adeguata indicazione delle valutazioni fatte e delle ragioni della scelta finale circa la necessità di istituire un secondo dispensario, considerati i servizi già presenti;
la sentenza avrebbe ritenuto che l’astratta possibilità di istituire il 2° dispensario esimerebbe l’amministrazione dall’indicare le ragioni sottostanti a tale scelta.

Ritiene il Collegio che la motivazione della determinazione n. 42/2008 sia sufficiente a dar conto degli elementi in concreto considerati, ovvero i dati della media giornaliera delle presenze annuali nel territorio comunale per l’anno 2006 che evidenziano il maggiore afflusso di presenze nella stagione estiva, presupposto normativo avente valore determinante per l’esercizio della discrezionalità nella scelta di assicurare alla popolazione turistica un migliore servizio mediante l’istituzione del dispensario stagionale.

1.4. – Col quarto motivo l’appellante lamenta l’illegittimità dell’assegnazione del dispensario al controinteressato. Sarebbe errato il riferimento all’art. 5 della l.r. n. 2 del 1984 (che disciplina i dispensari ordinari), trattandosi di norma entrata in vigore anteriormente all’art. 6 della l. 362 del 1991, che ha inserito l’ultimo comma dell’art. 1 della l. 221del 1968, e non potendo perciò disciplinare i dispensari stagionali.

Invero, osserva il Collegio che correttamente il primo giudice ha ritenuto applicabile la disciplina dettata per i dispensari ordinari anche a quelli stagionali, in assenza di regole specifiche per la loro assegnazione e gestione. Si tratta pur sempre del medesimo servizio (commercializzazione di farmaci), nonostante siano diversi i presupposti per la loro istituzione;
l’anteriorità dell’art. 5 della l.r. 2/1984 rispetto all’introduzione dei dispensari stagionali, non esclude che le regole riguardanti l’affidamento in esso contenute siano valide, in assenza di specifica disciplina, per un servizio dello stesso genere. L’affidamento va disposto, dunque, con preferenza al farmacista più vicino, salvo sua rinuncia ( C.d.S, V, 4.4.2006, n.1754).

1.5 – L’appellante lamenta che senza motivazione la regione ha assegnato il dispensario al controinteressato, sebbene titolare della farmacia più distante, in deroga al criterio preferenziale, costantemente seguito nella prassi.

Invero, la regione non ha derogato al principio dell’affidamento al titolare della farmacia più vicina, secondo la regola dell’art. 5 della l.r. 12 del 1984, essendo il dott. Congiu titolare della sede unica di farmacia nel comune di Muravera, mentre la farmacia della ricorrente, anche se più vicina, non ricade nello stesso comune (ma nel comune di Castiadas – cfr. doc. 8).

1.6 – L’appellante ritiene illegittimo l’affidamento diretto, senza il rispetto della regola della concorrenza e degli artt. 27 e 30 del codice degli appalti.

La sentenza appellata è condivisibile nella parte in cui ha escluso l’applicazione del D. lgs 163/2006 rilevando il carattere accessorio del dispensario stagionale rispetto alla farmacia esistente, la cui assegnazione avviene sulla base del procedimento concorsuale speciale di cui all’art. 4 della l. 362/1991. I principi di imparzialità e non discriminazione sono, pertanto, rispettati a monte.

1.7 - Correttamente la sentenza ha escluso l’eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, sulla base della complessiva motivazione di rigetto delle altre censure del ricorso: difatti, tutti gli indici rivelatori dell’eccesso di potere rappresentati dall’appellante corrispondono, in estrema sintesi, agli stessi motivi di illegittimità già rigettati.

1.8 - Infine, non ha pregio il motivo con cui si contesta l’inesistenza della località turistica “Rei Marina-Turagri”, mentre l’unica località turistica sarebbe “Costa Rei”. La determina del 6.8.2007, secondo l’appellante, sarebbe illegittima per carenza del presupposto normativamente previsto ( la località turistica).

Tuttavia, osserva il Collegio che la nota del 6 agosto 2007 rappresenta una mera comunicazione della “autorizzazione all’apertura dispensario farmaceutico stagionale nel comune di Muravera”, con espresso rinvio al provvedimento “che segue”. Il provvedimento (determina n. 42 del 2008), invece, indica, correttamente, come sede del dispensario, la località Costa Rei, conformemente alla richiesta comunale di cui alla delibera di Giunta n. 63 del 13.6.2007.

2. - In conclusione, l’appello va rigettato.

3. - Le spese di giudizio si compensano tra le parti in considerazione delle questioni trattate.