Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2023-08-07, n. 202307615

Pubblicato il 07/08/2023

N. 07615/2023REG.PROV.COLL.

N. 04049/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4049 del 2023, proposto da
VI A.S.L. Lecce S.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

LE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Cocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.S.L. Lecce, RV S.r.l., GI IC di RR NO, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 00191/2023, resa tra le parti, concernente noleggio di apparecchi per la nebulizzazione di prodotti disinfettanti da destinare alle attività di ITà IC ASL Lecce;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di LE S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Pierfrancesco Ungari e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’offerta della LE S.r.l. – risultata la più bassa nella gara ufficiosa indetta, ex artt. 36 comma 2, lett. b) e 95, comma 4 lett. b), del d.lgs. 50/2016, per il noleggio, per la durata di cinque anni, di 20 apparecchi per la nebulizzazione di prodotti disinfettanti da destinare alle attività della VI ASL LE S.r.l. unipersonale – è stata valutata anormalmente bassa e pertanto esclusa dalla gara, mediante determina dirigenziale n. 158 dell’11 maggio 2021.

2. La procedura negoziata, con il medesimo provvedimento, è stata quindi aggiudicata alla seconda classificata, RV S.r.l..

3. LE ha impugnato il provvedimento dinanzi al TAR di Lecce.

4. In pendenza di giudizio, con determina n. 165 del 24 giugno 2021, VI ha disposto l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e la revoca dell’intera procedura di gara, posto che l’offerta RV “ non presentava la conformità e le qualità della caratteristiche tecniche dei prodotti per come previste nel capitolato tecnico e in quello speciale d’appalto ”, e “ a prescindere dal fatto che è rimasta una unica offerta valida (quella della Item Oxygen s.r.l., terza classificata) … per ragioni di opportunità legate a nuove valutazioni e nuove esigenze dell’Amministrazione che ritiene inopportuno e sconsigliabile la prosecuzione della gara atta ad ottenere la fornitura dei nebulizzatori richiesti, in quanto per sopravvenute novità di mercato, ha ritenuto opportuno modificare le proprie scelte, in virtù del consistente risparmio ” (cfr. comunicazione di avvio del procedimento prot. 61012 in data 8 giugno 2029, richiamata per relationem dalla determina n. 165/2021).

5. Con determine n. 169 del 2 luglio 2021 e n. 171 del 7 luglio 2021, VI ha deciso l’acquisto di n. 20 apparecchi per la nebulizzazione di prodotti disinfettanti - SANIT EASY e di n. 50 nebulizzatori elettrostatici a batteria -DRY FOGVG38 mediante trattativa privata ad affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. a), del d.lgs. 50/2016; con determina dirigenziale n. 175 del 19 luglio 2021 ha aggiudicato la predetta fornitura alla Ditta individuale GI IC di RR NO per il prezzo complessivo di euro 35.000,00 oltre IVA.

6. LE, con motivi aggiunti, ha impugnato le determine nn. 165, 169 e 171 del 2021.

Ha chiesto, in ultimo, la condanna al risarcimento per equivalente del danno subito in conseguenza dell’illegittima revoca della procedura di gara officiosa e, in subordine, il pagamento dell’indennizzo per la revoca, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge 241/1990.

6.1. RV non ha proposto gravame avverso detti provvedimenti.

7. Il TAR ha disposto verificazione (ord. n. 1743/2021) “ al fine di accertare, anche alla luce delle norme tecniche UNI EN ISO specifiche per l’area medica in relazione ai nebulizzatori e ai prodotti disinfettanti (e, tra queste, delle UNI EN 14476, UNI EN 14347, UNI EN 13727, UNI EN 14348, UNI ENI 13624, NF T72-281 e UNI EN 17272), se i prodotti offerti dalla Ditta GI IC di RR NO (poi acquistati a trattativa privata) costituiscano un sistema di disinfezione conforme all’oggetto specifico (come definito dalle determinazioni dirigenziali n. 169 del 2 luglio 2021 e n. 171 del 7 luglio 2021 e dagli altri atti di gara) della procedura di affidamento diretto indetta dalla VI ASL LE S.r.l. unipersonale e, in particolare, se siano prodotti utilizzabili negli ambienti sanitari ed ospedalieri ovvero siano prodotti a carattere industriale non destinati ad ambienti sanitari; tanto fornendo anche documentazione a comprova ”.

7.1. Della verificazione è stato incaricato l’Ordine Nazionale dei Biologi, che ha designato le dott.sse Maria Corbelli e Maria Concetta Esposito.

8. Con la sentenza appellata (III, n. 191/2023), il TAR ha anzitutto esaminato e respinto l’impugnazione dell’esclusione dell’offerta LE, rilevando in sostanza che:

- a fronte di un valore posto a base d’asta di circa euro 200.000,00, LE aveva offerto un prezzo di soli euro 51.999,060 così operando un ribasso in sé assai elevato, pari a circa il 75%, che avrebbe richiesto, in ragione della sua entità, giustificazioni particolarmente pregnanti e convincenti da parte dell’operatore economico;

- la società invece si è limitata ad indicare solo l’incidenza percentuale sul prezzo offerto ed il valore di ciascuna voce di costo, impiegando a corredo formule di stile prive di reale attitudine esplicativa, e quindi le giustificazioni fornite non appaiono esaustive dei chiarimenti richiesti.

9. Il TAR ha poi esaminato il ricorso per motivi aggiunti, ed ha:

- respinto le censure avverso la revoca della gara, ritenendo che, a fronte di un’aggiudicazione provvisoria, la motivazione della stazione appaltante – “dopo l’analisi dell’offerta proposta dalla ditta CE (che aveva offerto un prezzo pari ad € 100.000,00), si è appurato che la stessa non presentava la conformità e le qualità delle caratteristiche tecniche dei prodotti per come previste nel Capitolato tecnico e in quello speciale d’appalto. E ciò in quanto l’apparecchio offerto dalla predetta ditta poteva funzionare esclusivamente con un unico prodotto igienizzante (peraltro dal prezzo di acquisto unitario particolarmente elevato)” – fosse idonea a supportare la decisione;

- respinto la richiesta di risarcimento, per conseguente difetto del presupposto della ingiustizia del danno sofferto, e quella di indennizzo ex art. 21-quinquies, da escludere in presenza di