Numero 00156/2022 e data 31/01/2022 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 24 novembre 2021

NUMERO AFFARE

00685/2021

OGGETTO:

Ministero dello sviluppo economico-Direzione generale per il mercato, la concorrenza, il consumatore, la vigilanza e la normativa tecnica.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da P M e contro il Comune di San Giugliano in Campania (RS/16/2020) avverso l'ordinanza con la quale si ordina di cessare immediatamente la vendita di merci ingombranti (materiali edili);

LA SEZIONE

Visto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in data 17.11.2020;

Vista la relazione ministeriale trasmessa con nota del 22.1.2021 con la quale il Ministero dello sviluppo economico chiede a questo Consiglio di Stato il parere sull’affare consultivo in oggetto;

Viste le osservazioni di parte ricorrente in data 17.3.2021;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Antonella De Miro;

Premesso:

La P M e s.r.l. propone ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per l’annullamento dell'ordinanza n.21 del 14.5.2020 emessa dal Settore assetto del territorio ed attività produttive del Comune di Giugliano in Campania (NA), con la quale si dispone la immediata cessazione dell’esercizio dell'attività di vendita di merci ingombranti (materiali edili) nei locali ubicati in Giugliano (NA) alla via Domitiana Km. 46, in assenza di autorizzazione amministrativa all'esercizio dell'attività, in violazione dell'art. 16, comma 1, e con gli effetti di cui al successivo art. 57, comma 2, legge reg. Campania n.1/2014.

Il ricorrente deduce:

1.violazione e falsa applicazione dell'art. 7 della l. n.241/90;
eccesso di potere, violazione del giusto procedimento, perché il provvedimento impugnato non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e per l’omessa specificazione delle ragioni di urgenza che giustificano la mancata comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo;

2.violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/90;
eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, perché il verbale n.18/2020 con cui la Polizia locale accertava nei locali siti in Giugliano in Campania alla via Domitiana km. 46 l'apertura dell'attività di vendita di merci ingombranti (materiali edili) in assenza di autorizzazione amministrativa, citato nell’ordinanza impugnata, non è stato allegato all'ordinanza, in violazione dell'art. 1 e dell'art. 3, comma 3, della l. n.241/90;

3.eccesso di potere per violazione e falsa applicazione della l.r. Campania n.1/2014;
violazione del decreto dirigenziale n.997 del 30.10.2014 avente ad oggetto "Circolare esplicativa della L.R. della Campania 9 gennaio 2014, n.1, secondo la quale "[...] l'apertura di un esercizio commerciale per la vendita di merci ingombranti può essere effettuata, alternativamente, anche utilizzando gli ordinari titoli amministrativi per esercizi di vicinato, media struttura di vendita o grande struttura di vendita, in ragione della diversa superficie di vendita [...]";

4.violazione e falsa applicazione dell'art.7 del d.lsg.n.114/98;
violazione del giusto procedimento, perché, nell'ipotesi in cui con l'ordinanza contestata si sia voluto censurare non l'esercizio di vendita di merci ingombranti, bensì il commercio all'ingrosso, secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza l'esercizio dell'attività di commercio all'ingrosso non è soggetto a comunicazione di esercizio di vicinato ovvero a SCIA, ma unicamente all'accertamento del possesso dei requisiti soggettivi e all'iscrizione nel registro tenuto dalle Camera di Commercio.

L’Amministrazione, nel ribadire la legittimità dell’atto avversato, riferisce che:

-il ricorrente detiene in locazione un locale di 312 mq., nel quale esercita l'attività di vendita congiunta al dettaglio e all'ingrosso - settore non alimentare, di materiali edili di ferramenta (circa 98 mq adibiti alla vendita al dettaglio e circa 214 mq adibiti alla vendita all'ingrosso di detto materiale). Per l'esercizio della vendita all'ingrosso e al dettaglio la ricorrente ha presentato SCIA identificata con n. 1453 dell'8.7.2019 (registrata con n. prot. 74236 del 9/07/2019) nella quale è indicata la metratura destinata alla superficie di vendita congiunta al dettaglio e all'ingrosso pan a 312 mq.;

-in data 14.5.20, con ordinanza n.21 emessa dal Settore Assetto del Territorio ed Attività Produttive del Comune di Giugliano in Campania, viene ordinata la cessazione immediata dell'esercizio dell'attività di vendita di merci ingombranti (materiali edili) in assenza di autorizzazione amministrativa, in violazione dell'art.16, comma 1, e con gli effetti di cui al successivo art. 57, comma 2, della L.R. n.1/2014.

Chiede che il ricorso sia respinto per l’infondatezza delle censure, precisando in particolare che:

1.Ai sensi dell'art. 21-octies della L. n. 241/90 e s. m. ed i., il provvedimento amministrativo non è annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento perché il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

2.Il contenuto del verbale n.18/2020 era a conoscenza del ricorrente e risulta firmato dallo stesso in data 27 febbraio 2020 alle h. 11.20.

3.Per l'avvio dell'attività di commercio congiunta al dettaglio e all'ingrosso la società ricorrente ha presentato due moduli standardizzati:

-una comunicazione per l'avvio di attività di commercio all'ingrosso con indicazione, nello specifico riquadro, della modalità di vendita congiunta al dettaglio e all'ingrosso;

-una segnalazione certificata di inizio di attività per l'esercizio di vicinato non alimentare nella modalità di vendita congiunta al dettaglio e all'ingrosso.

Delinea, quindi, il quadro normativo, precisando che:

1.all'attività di commercio all'ingrosso, se è effettuata unitamente ad attività di commercio al dettaglio, si applicano i regimi amministrativi richiesti per tale ultima attività. In questi casi, la Comunicazione, relativa al commercio all'ingrosso è presentata contestualmente alla SCIA (nel caso di vicinato) oppure alla domanda di autorizzazione (nel caso di media e grande struttura di vendita).

2.Ai sensi, infatti, dell'articolo 56 della legge regionale Campania n. 1/2014, ovvero ( a seguito della sua abrogazione ad opera dell'articolo 159, comma 2, lettera 1 della legge regionale Campania 21 aprile 2020, n. 7, recante il Testo Unico sul commercio), ai sensi dell'articolo 75, comma 2, del citato T.U., è previsto che "Nel caso di esercizio congiunto o promiscuo negli stessi locali delle attività di vendita all'ingrosso e al dettaglio, l'intera superficie di vendita è presa in considerazione ai fini dell'applicazione di entrambe le discipline autorizzatorie per le due tipologie di attività".

3.Il successivo comma 3, del T.U. (così come prevedeva il comma 4 dell'articolo 56 dell'abrogata legge regionale n. 1/2014), dispone, altresì, che la prescrizione di cui al precedente comma non si applica per la vendita, in maniera esclusiva o prevalente, di alcuni prodotti, tra i quali è compreso il materiale per l'edilizia.

4.Infine, il successivo comma 4 del T.U. (così come il secondo periodo del comma 4 dell'articolo 56 dell'abrogata legge regionale n. 1/2014), dispone, altresì, che "Nelle fattispecie di cui al comma 3, l'attività di vendita al dettaglio non separata fisicamente e merceologicamente da quella all'ingrosso, è disciplinata mediante il rilascio di un'autorizzazione all'apertura di una media struttura non alimentare, la cui superficie di vendita è computata nella misura di un terzo della superficie complessiva dell'esercizio, al netto dei depositi, degli uffici, dei collegamenti verticali e dei locali tecnici e, comunque, nel limite massimo previsto dall'articolo 23, comma 1, lettera i), se la superficie complessiva non è superiore a 9.000,00 metri quadrati".

Ne consegue che, fermo quanto disposto dalla normativa regionale di riferimento, qualora l'attività di vendita al dettaglio nei casi specificati dal comma 3 (quindi anche la vendita di materiale per l'edilizia) non sia separata fisicamente e merceologicamente da quella all'ingrosso, essa va disciplinata mediante il rilascio di un'autorizzazione all'apertura di una media struttura non alimentare.

5.L'articolo 32 del T.U. (così come il citato articolo 16, dell'abrogata legge n. 1/2014), al comma 1, nel caso del commercio al dettaglio prevede che "L'apertura, il trasferimento, l'ampliamento e la riduzione della superficie, nonché il subingresso e la cessazione delle attività speciali per la vendita di merci ingombranti, sono effettuati secondo le modalità previste nella Tabella di cui all'allegato A, a mezzo dell'apposita modulistica regionale e sono documentate secondo le previsioni dell'allegato B, nel rispetto delle previsioni del SIAD, previa dotazione degli standard qualitativi, urbanistici e commerciali in ragione della superficie lorda della struttura distributiva".

6.Ai sensi della Tabella citata, per l'apertura, l'ampliamento e il trasferimento di sede degli esercizi speciali per la vendita di merci ingombranti con superficie lorda fino a 400 mq. è prevista l'autorizzazione nella forma del silenzio assenso a 90 giorni, ovvero con le medesime modalità delle medie strutture di vendita.

Secondo l’Amministrazione, ai sensi delle citate leggi regionali, appare evidente che per avviare un'attività di vendita al dettaglio di merci ingombranti, nonché laddove l'attività di vendita al dettaglio non sia separata fisicamente e merceologicamente da quella all'ingrosso (nel caso di specie è stata dichiarata una vendita congiunta di commercio al dettaglio e all'ingrosso probabilmente senza separazione degli spazi e delle merci), risulta necessario richiedere un'autorizzazione specifica simile a quella prevista per le medie strutture di vendita, ovvero nella forma del silenzio assenso a 90 giorni, con la conseguenza che, in assenza di tale autorizzazione, l'attività non può essere avviata.

L’Amministrazione riferisce che, trasmessa la suddetta relazione ministeriale, con pec del 18.3.2021 parte ricorrente ha trasmesso una memoria con la quale ha ribadito le contestazioni sollevate con il ricorso introduttivo.

Il Comune di San Giugliano in Campania, sollecitato con nota n. 125917 del 26.4.2021, non ha fatto pervenire alcuna nota di riscontro.

Considerato:

Il ricorso è fondato per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, non potendosi legittimamente invocare l'art. 21-octies della L. n. 241/90 e s.m.i.

Ritiene il Collegio che la complessità della situazione sanzionata avrebbe reso necessaria una diretta interlocuzione del Comune con la ditta interessata al fine di acquisire ogni elemento utile ad un necessario approfondimento istruttorio volto all’accertamento della ritenuta violazione di legge.

Del resto, lo stesso legislatore regionale, nella considerazione del rigore di una disposizione concernente la immediata chiusura oppure la cessazione dell'attività e, qualora rilasciata, la revoca dell'autorizzazione, ha opportunamente prescritto che il provvedimento afflittivo deve essere preceduto dalla contestazione dell’addebito.

Infatti, la legge regionale Campania n. 7 del 21.4.2020, “Testo Unico sul commercio ai sensi dell'articolo 3, comma 1 della legge regionale n. 11/2015”, all’art. 145 “Vigilanza e sanzioni per le attività di commercio in sede fissa” prevede espressamente che: “ 2. L'apertura di attività commerciali in assenza del prescritto titolo abilitativo, nonché l'assenza o la perdita dei necessari requisiti morali o professionali o il subingresso, in assenza del prescritto titolo abilitativo comportano per il comune l'obbligo di disporre, previa contestazione, l'immediata chiusura oppure la cessazione dell'attività e, qualora rilasciata, la revoca dell'autorizzazione, nonché l'applicazione della sanzione pecuniaria da euro 2.500,00 a euro 1 .”

Siffatta previsione normativa in materia di sanzioni ripropone quanto prescritto dall’art.57 della legge regionale n. 1/ 2014, vigente all’epoca della stesura del verbale, secondo cui: “ l’obbligo di disporre, previa contestazione, l'immediata chiusura oppure la cessazione dell'attività degli esercizi commerciali in assenza del prescritto titolo abilitativo ”.

Va, altresì, soggiunto che neanche il verbale di accertamento esplicita le ragioni della violazione commessa dal ricorrente, riportando la seguente annotazione: “ NB all’accertamento mostrava SCIA di vicinato regolare prot.