Pubblicato il 22/10/2018

N. 06009/2018REG.PROV.COLL.

N. 04267/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4267 del 2017, proposto dal Consorzio Interuniversitario Cineca, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C, D L e F S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D L in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;

contro

la società Be Smart s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F A S, A R, G M R ed I P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F S in Roma, Foro Traiano, n. 1a;

nei confronti

il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tar Lazio, Sez. III-bis, n. 2922 del 2017;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Be Smart s.r.l. e del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2017 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti l’avvocato F S, l’avvocato dello Stato Lorenzo D’Ascia e l’avvocato F A S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.‒ L’appellante Consorzio Interuniversitario CINECA premette:

- di essere stato costituito su iniziativa del Ministero della Pubblica Istruzione in data 14 luglio 1967, attraverso la Convenzione sottoscritta dai Rettori delle Università di Bologna, Firenze, Padova e dal Rettore dell’Istituto Universitario di Economia e Commercio e di Lingue e Letterature Straniere di Venezia, ai sensi degli articoli 60 e 61 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592;

- di essere ad oggi partecipato dal MIUR, da otto Enti di ricerca nazionali e da oltre settanta atenei universitari;

- di essere sottoposto alla vigilanza dello stesso MIUR e di essere uno dei più importanti centri di calcolo a livello mondiale, svolgendo principalmente attività che consistono nell’elaborare e gestire sistemi informatici nell’interesse del sistema nazionale dell’istruzione, dell’università e della ricerca, nel promuovere l’utilizzo dei più innovativi sistemi di elaborazione dell’informazione a sostegno della ricerca scientifica e tecnologica e delle sue applicazioni e nel garantire i servizi di calcolo scientifico ad alte prestazioni al sistema nazionale della ricerca;

- che, per quanto concerne i servizi erogati nell’interesse del MIUR e del sistema universitario nazionale, il CINECA, ha messo a punto numerosi software e strumenti informatici di supporto, caratterizzati da tecnologie avanzate e sicure (quali, ad esempio, la realizzazione dell’archivio nazionale dei ruoli del personale docente e dei ricercatori in servizio negli atenei);

- che i suddetti servizi vengono affidati al CINECA nella sua qualità di struttura istituzionalmente preposta al settore IT del Ministero, posta a base del decreto-legge n. 78 del 2015;

- che il rapporto giuridico tra Ministero e Consorzio, sulla base di quanto previsto all’art. 9 del decreto-legge n. 78 del 2015, è inquadrabile nel modello organizzativo dell’ in house providing , con conseguente obbligo per lo stesso Consorzio di prestare i servizi in esame esclusivamente in favore del Ministero e delle altre amministrazioni aggiudicatrici consorziate, limitando le c.d. attività di mercato alla marginale percentuale del 20 per cento del totale;

- che la prestazione di tali servizi esula dal mercato concorrenziale, essendo circoscritta al rapporto con i consorziati pubblici;

- che, al fine di assicurare il sostentamento delle attività svolte dal CINECA a vantaggio della ricerca scientifica e tecnologica e del sistema nazionale dell’istruzione e dell’università, l’art. 16, comma 1, lettera b), dello Statuto prevede che il MIUR eroghi annualmente un contributo correlato a determinate attività;

- che, con il decreto n. 335 del 2015, il Ministero ha stanziato l’importo dei finanziamenti da erogare a favore del CINECA per i servizi concernenti il c.d. “supercalcolo” (ovvero il sistema di calcolo scientifico ad alte prestazioni) e per i servizi strumentali messi a disposizione dello stesso MIUR e del sistema universitario dal Consorzio.

1.1.‒ Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (n. 10615 del 2015), la società Be Smart s.r.l., operante nel settore dei servizi tecnologici, chiedeva l’annullamento del sopra menzionato decreto, recante un contributo per l’anno 2015, quantificato in € 11.000.000,00 per il “supercalcolo”; e in € 18.700.000,00 per il funzionamento dei servizi messi a disposizione del MIUR e del sistema universitario.

La ricorrente, sul presupposto che la misura economica erogata avesse la natura di aiuto di Stato, contestava:

- la violazione dell’art. 107, paragrafi 1 e 3, del TFUE, in quanto il decreto oggetto di gravame non rispetterebbe le condizioni ed i criteri da rispettare per considerare compatibili con il mercato interno le misure di aiuto di Stato volte a promuovere progetti di ricerca, sviluppo e innovazione;

- la violazione dell’art. 108 TFUE e del Regolamento n. 659/1999, che impongono agli Stati membri che intendano erogare un aiuto di Stato, sia di notificare preventivamente la misura alla Commissione europea, sia di non dare esecuzione all’aiuto prima che la Commissione lo abbia debitamente autorizzato, con propria decisione ex art. 108 TFUE, dichiarandone la compatibilità con il mercato interno.

2.– Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza n. 2922 del 2017, ha accolto in parte il ricorso promosso da Be Smart, rilevando che:

- il contributo relativo al c.d. supercalcolo non è un aiuto di stato ai sensi del par. 1 dell’art. 107 del TFUE, in considerazione del fatto che, da un lato, il Cineca tiene effettivamente una contabilità separata nel senso richiesto dalla normativa comunitaria sulla trasparenza e, dall’altro, che il finanziamento pubblico è utilizzato quasi esclusivamente per attività di natura non economica, con la relativa conseguenza in ordine alla sottrazione integrale del finanziamento di cui trattasi relativo al supercalcolo dalla normativa in materia di aiuti;

- al contrario, il contributo relativo alle attività connesse al funzionamento dei servizi informatici messi a disposizione del MIUR e del sistema universitario rappresenta un aiuto di stato da ritenersi illegale per la mancata notifica di cui al par. 3 dell’art. 108 del TFUE.

Su queste basi, il TAR ha annullato il decreto ministeriale. n. 335 dell’8 giugno 2015, ordinando al MIUR la sospensione del pagamento al Cineca del contributo di € 18.700.000.

3.– Avverso il capo di sentenza che lo ha visto soccombente, relativo al contributo al funzionamento dei servizi informatici messi a disposizione del MIUR e del sistema universitario, hanno proposto appello il Cineca ed il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca, argomentando diffusamente le ragioni per le quali dovrebbe essere respinto il ricorso di primo grado.

4.– Si è costituita in giudizio la Be Smart s.r.l., sia replicando alle censure mosse dal Consorzio, sia proponendo appello incidentale avverso il capo della sentenza di primo grado che ha rigettato la domanda relativa all’annullamento del contributo al finanziamento dell’attività di supercalcolo.

5.‒ All’esito dell’udienza del 27 dicembre 2017 e della successiva camera di consiglio del 2 maggio 2018, la causa è stata discussa e decisa nei termini che seguono.

DIRITTO

1.‒ La disciplina degli aiuti di Stato (contenuta alla Sezione II del Titolo VII del TFUE, contenente « Norme comuni sulla concorrenza, sulla fiscalità e sul ravvicinamento delle legislazioni ») è costituita da un complesso intreccio di divieti, esenzioni ed autorizzazioni, avente l’obiettivo di impedire che benefici pubblici (di qualsiasi natura) disposti in favore delle imprese nazionali determino barriere all’integrazione europea, causando un danno rilevante sull’economia di un determinato settore produttivo o merceologico.

Il divieto degli aiuti pubblici anticompetitivi è un elemento centrale della politica di concorrenza, la cui applicazione è riferita non soltanto agli operatori economici privati, ma anche alle attività economiche svolte da imprese pubbliche o da altri organismi dello Stato, al fine di impedirne un’artificiosa e quindi improduttiva competitività.

1.1.‒ Alla luce dell’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, gli aiuti di Stato incompatibili con il mercato interno consistono in agevolazioni di natura pubblica, rese in qualsiasi forma ‒ siano esse sovvenzioni, prestiti a tasso agevolato, garanzie contro un corrispettivo non di mercato (vendita di beni, locazione di immobili, acquisizione di servizi a condizioni preferenziali per le imprese, riduzioni fiscali, partecipazioni al capitale di imprese), a condizioni che non sarebbero accettate da un ‘buon investitore privato’ operante in normali condizioni di mercato ‒, purché in grado di favorire talune imprese o talune produzioni e di falsare o minacciare di falsare la concorrenza, nella misura in cui incidono sugli scambi tra gli Stati membri.

1.2.‒ L’ordinamento europeo è consapevole che, in talune condizioni, l’intervento statale può, tuttavia,