Pubblicato il 26/08/2019

N. 05867/2019REG.PROV.COLL.

N. 09225/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9225 del 2012, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

I M M, M A, E B, N C, S C, D I, V G L, S L, P L, E M, L O, M R, P R, F S, G S, M V e D V, dei quali costituiti nel presente giudizio E B, N C, D I, Pvincenzo Lupo, I M M, P R, Gianni Satta, M A, V G L, S L, E M, L O e F S , tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Giancarlo Viglione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere dei Mellini, 17;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 08024/2012, resa tra le parti, concernente cancellazione dal quadro di avanzamento al grado di maresciallo ordinario

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E B, N C, D I, Pvincenzo Lupo, I M M, P R, Gianni Satta, M A, V G L, S L, E M, L O e F S

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2019 il Consigliere Fulvio Rocco e uditi per il Ministero della Difesa l’avvocato dello Stato Antonio Grumetto, e per gli appellati l’ avvocato Giancarlo Viglione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.Gli attuali appellati, I M M, M A, E B, N C, S C, D I, V G L, S L, P L, E M, L O, M R, P R, F S, G S, M V e D V, sono tenenti in servizio permanente effettivo dell’Esercito Italiano.

Essi sono entrati nei ruoli di tale Forza Armata in qualità di sottufficiali superando il 2° Corso Allievi Marescialli “Osare” presso la Scuola Sottufficiali di Viterbo.

Essi avrebbero dovuto essere promossi al grado di Maresciallo Ordinario alla data del 31 dicembre 2003, ma l’amministrazione militare non ha provveduto allo scrutinio di tale avanzamento sino al 2005.

Medio tempore , peraltro, gli attuali appellati sono transitati nel Ruolo Speciale delle Armi, divenendo Sottotenenti in servizio permanente effettivo con anzianità assoluta al 31 dicembre 2004 previa frequentazione del 6° Corso RS e superamento delle relative prove d’esame.

Nondimeno, in esito all’anzidetto scrutinio per la nomina a Maresciallo ordinario, gli stessi, nel frattempo effettuato, essi sono stati individualmente resi destinatari presso i reparti dove prestavano servizio di una comunicazione della Direzione Generale per il Personale Militare – II° Reparto – V^ Divisione Stato e Avanzamento Sottufficiali datata 13 maggio 2005, con la quale sono stati resi edotti di essere stati cancellati dal relativo quadro di avanzamento, “pubblicato sul foglio d’ordine del 15 aprile 2005, in quanto transitato nel ruolo speciale delle Armi di fanteria, cavalleria, artiglieria, genio, trasmissioni dell’Esercito in data 31 dicembre 2004”.

A motivazione di ciò si afferma nella medesima comunicazione che “è ormai giurisprudenza consolidata che condizione necessaria per il conferimento delle promozioni è la persistenza attuale del rapporto di servizio, posto che finalità precipua delle promozioni stesse è la migliore utilizzazione del personale nell’interesse dell’Amministrazione” .

1.2. Ciò posto, con ricorso proposto sub R.G. 6906 del 2005 innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma gli attuali appellati hanno proposto, unitamente ad altri colleghi, ricorso avverso il provvedimento con i quali l’anzidetta Direzione Generale ha disposto la loro cancellazione dal ruolo di avanzamento predetto, con contestuale accertamento del proprio diritto alla conseguente ricostruzione della carriera con decorrenza 21 ottobre 2003 anche ai fini economici con interessi e rivalutazione monetaria.

Essi hanno dedotto al riguardo, con un unico ordine di censure, l’avvenuta violazione dell’art. 17, comma 3, del d.lgs. 12 maggio 1995, n. 196, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento.

1.3. Si è costituito in tale primo grado di giudizio il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.4. Con sentenza n. 8024 dd. 21 settembre 2012 la Sezione I^-bis dell’adito T.A.R. ha accolto il ricorso, condannando il soccombente Ministero al pagamento delle spese e degli onorari di tale primo grado di giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 2.000,00.- (duemila/00).

2.1. Con l’appello in epigrafe il Ministero della Difesa chiede ora la riforma di tale sentenza, contestando l’assunto motivazionale addotto dal giudice di primo grado a sostegno della propria statuizione, ossia che “la disposta esclusione dei ricorrenti dall’avanzamento si appalesa illegittima in quanto adottata in palese violazione dell’art. 17, terzo comma, del d.lgs. 196 del 1995, nel quale sono tassativamente indicate le cause di esclusione dall’aliquota di avanzamento del personale appartenente ai ruoli di Marescialli, di Sergenti e di volontari di truppa in servizio permanente, tra le quali non rientra il transito in altro ruolo della stessa amministrazione militare” , e posto che “i ricorrenti avevano già maturato il diritto all’avanzamento al grado superiore nell’anno 2003, per cui appare illogico escludere i ricorrenti dall’avanzamento ad un grado che comunque avrebbero assunto il 21 ottobre 2003 (data del conseguimento del grado di Maresciallo ordinario), a causa della loro promozione al grado di Sottotenente avvenuta con decorrenza 31 dicembre 2004 ”(cfr. pagg. 3 e 4 della sentenza impugnata).

Secondo la prospettazione dell’appellante Ministero, i ricorrenti in primo grado, essendo stati nominati Sottotenenti con decorrenza giuridica ed economica dal 31 dicembre2004 e non essendo quindi più inclusi nella consistenza organica del ruolo dei Marescialli, al momento della formazione di un quadro di avanzamento per tale categoria di personale risultavano assodatamente privi del requisito essenziale per il conseguimento del grado di Maresciallo Ordinario e, pertanto, non potevano essere inclusi nella relativa graduatoria di idoneità.

Sempre secondo l’appellante Ministero, non potrebbe assumere una qualche rilevanza in contrario il tempo più o meno lungo impiegato dalla Commissione di avanzamento ai fini dello scrutinio dei candidati a tale promozione, in quanto il protrarsi della relativa procedura non avrebbe in ogni caso potuto influire sulla possibilità di conseguire la promozione: e ciò in quanto era comunque cessata la posizione organica che costituiva il presupposto per il conseguimento del grado superiore.

L’amministrazione appellante sostiene inoltre che non si potrebbe ravvisare nella specie alcun pubblico interesse a conferire una promozione ad unità di personale che non avrebbero comunque ricoperto il grado per il quale avrebbero dovuto essere scrutinati, e rimarca che il provvedimento impugnato non costituirebbe – di per sé – un’”esclusione” dalla procedura di avanzamento per motivi non specificatamente indicati dalla legge, bensì di una mera presa d’atto della sopravvenuta impossibilità di conferire un grado che gli interessati non avrebbero più potuto rivestire.

A conforto della propria tesi la difesa erariale richiama la giurisprudenza cui ha fatto cenno anche l’amministrazione militare nelle predette comunicazioni individuali inoltrate agli interessati presso il Corpo di appartenenza, e cioè che la finalità precipua delle promozioni deve essere la migliore utilizzazione del personale nell’interesse dell’amministrazione militare, con la conseguenza che non potrebbe essere assecondata la pretesa di eventuali promozioni fittizie (così, ad es., Cons. Stato, Sez. III, pareri nn. 2015/2003 dd. 16 marzo 2004, n. 2328/2004 dd. 23 novembre 2004, n. 8322/2004 dd. 15 febbraio 2005 e n. 10301/2004 dd. 15 marzo 2005).

2.2. Nel presente grado di giudizio si sono costituiti i predetti appellati, concludendo per la reiezione dell’appello.

2.3. Con ordinanza n. 320 dd. 30 gennaio 2013 la Sezione IV^ di questo Consiglio di Stato ha respinto la domanda di sospensione cautelare della sentenza impugnata, avanzata dall’amministrazione appellante a’ sensi dell’art. 98 c.p.a., “ritenuto, sia pur alla luce della sommaria delibazione tipica della fase cautelare, che la sentenza gravata possa resistere alle censure svolte dall’amministrazione appellante”.

Sono state compensate tra le parti le spese di tale precedente fase cautelare del presente grado di giudizio.

2.4. All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

3.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto.

3.2. Il Collegio, a questo riguardo, reputa di non discostarsi dalla sentenza n. 4310 dd. 26 agosto 2014, resa dalla Sez. IV^ di questo Consiglio di Stato, con la quale è stato rivisto il precedente indirizzo ermeneutico per l’innanzi seguito dalla Sez. III^ e di cui ha fatto cenno anche la medesima amministrazione appellante nell’atto introduttivo del presente grado di giudizio.

Tale pregresso orientamento invero privilegia il dato normativo che si rinviene nella disposizione del comma 1 del citato art. 17 del d.lgs. 1995, n. 196, a quel tempo vigente (cfr. ivi : “ Il personale appartenente ai ruoli dei marescialli, dei sergenti e dei volontari di truppa in servizio permanente, da valutare per l'avanzamento, deve essere incluso in apposite aliquote definite con decreto ministeriale al 31 dicembre di ogni anno.” )in base al quale il personale da valutare per l’avanzamento è quello “appartenente” ai ruoli indicati dalla disposizione normativa, traendone la conseguenza per cui la cessazione di tale “appartenenza” al ruolo corrispondente impedirebbe, in ogni caso, la possibilità di promozione in quanto la formazione di ogni aliquota di avanzamento sarebbe riferita in modo specifico ad un singolo ruolo.

Senonché, mentre il dato rappresentato dal comma 1 non esprime alcuna tassativa prescrizione in ordine ai requisiti necessari e sufficienti per essere inclusi nelle aliquote ( e certamente non vi annovera - quantomeno in forma espressa ed incontrovertibile - quello del permanere nel medesimo ruolo) ai successivi due commi del medesimo art. 17 si rinvengono precetti che inducono a preferire la tesi ermeneutica degli attuali appellati e già condivisa dal giudice di primo grado.

Il comma 2 dispone infatti che "nelle aliquote di valutazione è incluso tutto il personale che alla data del 31 dicembre abbia soddisfatto alle condizioni di cui all'art. 16”.

Il comma 3, a sua volta, nel testo sostituito per effetto dell’art. 12 del d..lgs. 28 febbraio 2001, n. 82, dispone che “ non può essere inserito nell’aliquota di avanzamento il personale appartenente ai ruoli dei marescialli, dei sergenti e dei volontari di truppa in servizio permanente che sia rinviato a giudizio o ammesso a riti alternativi per delitto non colposo, o sottoposto a procedimento disciplinare da cui possa derivare una sanzione di stato, o sia sospeso dal servizio o dall'impiego, o che si trovi in aspettativa per qualsiasi motivo per una durata non inferiore a sessanta giorni” .

La piana interpretazione letterale delle due disposizioni testè riportate si ricava infatti la conseguenza per cui

L’unico presupposto dell’inclusione nelle aliquote di avanzamento è quello (riferito, si ribadisce, a “ tutto il personale” ) di avere soddisfatto le condizioni di cui all’art. 16, parimenti vigente all’epoca dei fatti di causa nel testo sostituito per effetto dell’art. 11 del d.lgs. 28 febbraio 2002, n. 82 e recante la determinazione dei periodi minimi di comando, di attribuzioni specifiche, di servizio, e di espletamento di corsi ed esami per essere ammessi allo scrutinio di avanzamento.

Nel surriportato terzo comma, invece, vengono tassativamente indicate la cause di esclusione dalla procedura di valutazione, tra le quali non si annovera quella del “passaggio al ruolo superiore” .

Posto che non è contestato che gli attuali appellati abbiano soddisfatto il requisito di cui all’art. 16 del d.lgs. 196 del 1995 dianzi citato, non si riscontrano nella specie motivi ostativi a che gli appellati medesimi siano inseriti nell’aliquota di avanzamento e siano conseguentemente valutati: e ciiò tanto più che la mancata inclusione ha ad esso arrecato un danno economico, stante il fatto che la promozione al grado superiore è avvenuta a distanza di un rilevante lasso temporale rispetto al momento in cui la parte aveva maturato le condizioni per l’avanzamento: senza sottacere che a fronte della chiarezza testuale del surriportato comma 3, il quale perimetra espressamente e tassativamente le condizioni preclusive all’inclusione nelle aliquote di avanzamento, non pare al Collegio che tale indicazione negativa, si possano consentire estensioni analogiche sfavorevoli al personale avente titolo all’iscrizione nel quadro di avanzamento.

4. Conclusivamente, l’appello va respinto, e la sentenza resa in primo grado deve essere confermata.

Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la regola della soccombenza di lite, e sono liquidati nel dispositivo.