N. 01299/2015REG.PROV.COLL.

N. 08479/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 8479 del 2014, proposto da EI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti A T e G C, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Sannio, 65,

contro

- R.F.I. - RETE FERROVIARIA ITALIANA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. D G, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via V. Orsini, 19;
- MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, e PREFETTURA DI REGGIO CALABRIA - UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza ter, nr. 10095/2014, depositata in Segreteria il 1 ottobre 2014 e non notificata, emessa sul ricorso nr. 4096/2014 proposto dalla Ecoservizi S.r.l. con il quale sono stati impugnati i seguenti provvedimenti: 1) verbali della commissione di selezione di gara del 7 gennaio 2014, con i quali si è deciso di escludere la ricorrente dalla partecipazione alla gara

DGQV

2/13;
2) comunicazione di esclusione RFI-DAC-SF\A0011\P\2014\0000464, comunicata da Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. il 26 febbraio 2014;
3) qualunque altro atto ad essi presupposto o consequenziale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di R.F.I. - Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. e delle Amministrazioni statali;

Viste le memorie prodotte da R.F.I. S.p.a. (in data 7 febbraio 2015) e dalle Amministrazioni statali (in data 7 febbraio 2015) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2015, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi gli avv.ti Torchia e Calabretta per la appellante e l’avv. Galli per R.F.I. S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Ecoservizi S.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, investito dell’impugnazione dalla medesima società proposta avverso la propria esclusione dalla gara indetta da R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. per la cessione a titolo oneroso di rifiuti costituiti da rottami ferrosi e di altri metalli, ha declinato la propria giurisdizione in favore del giudice ordinario.

A sostegno dell’appello, con unico articolato motivo, sono stati dedotti: error in procedendo ed error in iudicando ;
violazione e/o falsa applicazione del decreto legislativo 2 luglio 2010, nr. 104;
violazione e/o falsa applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163;
violazione e/o falsa applicazione del r.d. 18 novembre 1923, nr. 2440;
difetto di motivazione;
difetto di istruttoria;
irragionevolezza e ingiustizia manifesta;
sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo (attesa la natura di organismo di diritto pubblico di R.F.I. S.p.a. e il suo conseguente assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica, nonché tenuto conto dell’applicabilità di tali regole anche ai contratti attivi della p.a., e in considerazione dell’idoneità del c.d. “autovincolo” a radicare la giurisdizione amministrativa).

Si è costituita l’appellata R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello.

Si sono altresì costituiti il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Reggio Calabria, già intimati in primo grado, i quali, come fatto in tale sede, hanno chiesto la propria estromissione dal giudizio siccome privi di ogni legittimazione passiva.

Alla camera di consiglio del 24 febbraio 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il presente contenzioso concerne la procedura selettiva indetta da R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. per procedere a “ cessione a titolo oneroso, mediante contratto aperto della durata di 12 mesi, di rifiuti costituiti da rottami ferrosi (rotaie, materiali d’armamento, materiali provenienti dall’elettrificazione, cuori in acciaio fuso al magnese, ghisa) e di rifiuti costituiti da rottami di alluminio e alluminio/acciaio in coda bimetallica, derivanti dall’attività di rinnovo dell’infrastruttura ferroviaria di RFI S.p.a. e localizzati sul territorio nazionale presso le Direzioni Territoriali Produzione ”.

2. La società Ecoservizi S.p.a., avendo presentato domanda di partecipazione alla gara ed essendone stata esclusa, ha impugnato dinanzi al T.A.R. del Lazio siffatte determinazioni, denunciandone l’illegittimità sotto plurimi profili.

3. Con la sentenza qui appellata dall’originaria istante, il T.A.R. adito ha declinato la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario, osservando:

- che il contratto alla cui stipula era finalizzata la procedura era “ attivo ”, ossia destinato a determinare un’entrata per l’Amministrazione, e come tale sottratto alla disciplina del Codice dei contratti pubblici;

- che, come più volte affermato dalla giurisprudenza (e, da ultimo, dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato: cfr. sent. nr. 16 del 1 agosto 2011), il c.d. “autovincolo”, col quale una p.a. decida di sottoporre una qualsiasi propria attività a procedimento amministrativo, non è di per sé sufficiente a radicare per le relative controversie la giurisdizione amministrativa, diversamente pervenendosi al risultato di consentire all’Amministrazione una sostanziale scelta del proprio giudice.

4. Con l’odierno appello, l’originaria ricorrente critica le conclusioni raggiunte dal giudice di prime cure, sulla scorta dei seguenti argomenti:

a ) R.F.I. S.p.a., come più volte affermato dalla giurisprudenza, rientra nella categoria degli “ organismi di diritto pubblico ” come definiti dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. nr. 163 del 2006, e pertanto è obbligata al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica ai sensi dell’art. 1 del medesimo decreto;

b ) i contratti attivi delle amministrazioni pubbliche sono anch’essi sottoposti alle regole dell’evidenza pubblica in virtù dell’art. 3 del r.d. nr. 2440 del 1923, norma a tutt’oggi vigente e non modificata dal Codice dei contratti pubblici;

c ) esisterebbe, in ogni caso, copiosa giurisprudenza nel senso dell’idoneità del c.d. “autovincolo” a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.

5. Tutto ciò premesso, l’appello è infondato e va conseguentemente respinto.

6. Principiando dal primo degli argomenti di parte appellante, è agevole rilevare che la qualificazione dell’odierna appellata, R.F.I. S.p.a., in termini di organismo di diritto pubblico – su cui l’istante si dilunga con ampi richiami giurisprudenziali, e che comunque non è in discussione in questa sede – non è dato di per sé sufficiente a desumerne con certezza l’appartenenza della presente controversia alla cognizione del giudice amministrativo.

Infatti, alla stregua dell’art. 1 del d.lgs. nr. 163 del 2006 (che la stessa appellante ha cura di citare), la disciplina del Codice dei contratti pubblici ha a oggetto l’attività contrattuale “ delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori ” (e dunque, per quanto qui rilieva, anche degli organismi di diritto pubblico) limitatamente ai contratti “ aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere ”;
dal tenore della previsione, pertanto, risulta chiarissimo che l’ambito di applicazione della normativa del Codice è circoscritto ai contratti comportanti spese per l’appaltante, e comunque certamente non ricomprende quelli da cui derivi invece un’entrata per il soggetto pubblico.

Di conseguenza, non può venire in rilievo la giurisdizione amministrativa esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lettera e ), nr. 1, cod. proc. amm., la quale ha altrettanto chiaramente a oggetto le sole procedure di affidamento rientranti nell’ambito suindicato.

7. Una volta esclusa la giurisdizione esclusiva, resta da verificare se l’attività per cui è causa possa rientrare nella comune giurisdizione di legittimità, ed ancora una volta a tale scopo la mera qualificazione soggettiva dell’ente appaltante è dato insufficiente: al riguardo, è chiarissimo il tenore testuale dell’art. 7, comma 1, cod. proc. amm., il quale riconduce alla detta giurisdizione le controversie “ concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere ”.

In altri termini, perché possa radicarsi la giurisdizione del giudice amministrativo è necessario il concorso di due presupposti: l’uno soggettivo, consistente nel rientrare il soggetto procedente fra le “ pubbliche amministrazioni ” come definite dal comma 2 del citato art. 7 (e, a tale riguardo, certamente può venire in rilievo la nozione di organismo di diritto pubblico);
l’altro oggettivo, consistente nell’avere la controversia a oggetto non qualsivoglia atto o attività dei soggetti suindicati, ma atti o condotte riconducibili all’esercizio delle funzioni istituzionali del soggetto procedente (in tal senso, cfr. Cass. civ., sez. un., 24 luglio 2013, nr. 17935).

8. Così stando le cose, l’interrogativo da porsi è se, alla stregua della vigente normativa, i contratti “attivi” della p.a. possano considerarsi rientranti nelle funzioni istituzionali tipiche dell’amministrazione pubblica, di modo che possa predicarsene una necessaria “procedimentalizzazione” con la conseguente devoluzione delle relative controversie alla cognizione del giudice amministrativo.

8.1. Sul punto, parte appellante sviluppa la tesi che l’obbligo di avviare una procedura di evidenza pubblica sarebbe scaturito, nella specie, dall’art. 3 del r.d. nr. 2440 del 1923, norma considerata tuttora vigente dalla prevalente giurisprudenza, secondo cui: “ … I contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l'amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata ”.

Tale tesi, ove condivisa, porterebbe in ogni caso ad affermare la sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità (e non certo di quella esclusiva in materia di appalti pubblici), dovendo ritenersi che la gara per cui è causa sia stata indetta da R.F.I. S.p.a. in adempimento dell’obbligo discendente dalla norma testé citata.

8.2. Tuttavia, siffatta ricostruzione non persuade questa Sezione.

8.3. Ed invero, il richiamato art. 3 fa testualmente riferimento ai contratti comportanti entrate “ per lo Stato ”, senza alcuna menzione delle amministrazioni diverse da quelle statali: tale dato si spiega, con ogni evidenza, considerando l’epoca di redazione del regio decreto sulla contabilità pubblica, anteriore non solo all’istituzione delle Regioni, ma anche al più recente articolarsi e complicarsi dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche.

Si ritiene, peraltro, che per le amministrazioni locali il principio sia stato recepito dalla relativa normativa, e da ultimo dall’art. 192, comma 1, lettera c ), del decreto legislativo 18 agosto 2000, nr. 267, mentre diverse possono essere le conclusioni in relazione alle società a totale o prevalente partecipazione pubblica (quale, per quanto qui rileva, è R.F.I. S.p.a.), il cui assoggettamento alla disciplina generale in materia di contabilità pubblica è da sempre un tema controverso in dottrina e giurisprudenza.

8.4. In proposito, la Sezione ritiene di dover condividere il pregresso indirizzo secondo cui le società a partecipazione pubblica sono sottratte agli obblighi contenuti nella normativa in materia di contabilità pubblica, e in particolare a quelli discendenti dal ricordato art. 3 del r.d. nr. 2440 del 1923 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2004, nr. 7554);
tale indirizzo, del resto, è coerente con le più recenti posizioni della S.C., la quale ha escluso la sussistenza della giurisdizione contabile per i danni arrecati al patrimonio sociale da mala gestio degli amministratori delle società a partecipazione pubblica, ritenendone al riguardo inconferente la qualificazione di organismi di diritto pubblico (cfr. Cass. civ., sez. un., 3 maggio 2013, nr. 10299;
id., 5 aprile 2013, nr. 8352;
id., 9 marzo 2012, nr. 3692).

Ma, in ogni caso, quand’anche non si condividessero gli orientamenti testé richiamati, e si volesse invece operare in via ermeneutica nel senso dell’estensione dell’assoggettamento dei soggetti de quibus alla normativa di contabilità pubblica, lascerebbe comunque perplesso il ricorso, ai fine di radicare la giurisdizione amministrativa in subiecta materia, ad una disposizione risalente e ispirata da ratio tutt’affatto diversa.

9. I rilievi sopra svolti inducono a concludere che, nel caso che qui occupa, R.F.I. S.p.a. abbia del tutto liberamente, e non in osservanza di un obbligo legale, optato per il ricorso ad una procedura selettiva per l’individuazione del proprio interlocutore in un contratto di “ cessione ” di materiali metallici dismessi.

Sul punto, viene dunque il rilievo il terzo degli argomenti sviluppati da parte appellante, laddove – con una certa contraddittorietà rispetto al precedente richiamo a norme che avrebbero imposto a R.F.I. S.p.a. il rispetto dell’evidenza pubblica – si richiama la teoria del c.d. “ autovincolo ” e la sua asserita idoneità a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, in critica alle opposte conclusioni del primo giudice.

Tuttavia, anche su questo tema la Sezione non può che concordare con l’impugnata sentenza, essendo sufficiente rilevare che i precedenti richiamati dall’istante risultano, ancorché non remoti nel tempo, risalenti a un’epoca in cui vi era effettivamente sul punto discordanza di opinioni in giurisprudenza, poi superata dalla già richiamata sentenza nr. 16 del 2011 dell’Adunanza plenaria (dalle cui conclusioni in questa sede non si ravvisa motivo per discostarsi, nessun nuovo e diverso argomento essendo stato offerto dalla società istante).

10. In conclusione, risultando assorbita dal rilevato difetto di giurisdizione ogni ulteriore questione (ivi compresa quella della legittimazione passiva dell’Amministrazione statale, da questa contestata anche nel presente grado), s’impone una decisione di reiezione dell’appello e di conferma della sentenza impugnata.

11. In considerazione della peculiarità della fattispecie (“innescata” dalla scelta di R.F.I. S.p.a. di attivare una procedura selettiva con la pubblicazione di un vero e proprio bando), nonché della novità di talune delle questioni esaminate, possono essere compensate tra le parti le spese del grado.