Numero 00480/2023 e data 17/03/2023 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 22 febbraio 2023

NUMERO AFFARE

01374/2022

OGGETTO:

Ministero dell’interno.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto dall’Ordine degli Avvocati di Latina, contro il Comune di Sperlonga e nei confronti della signora V L R, per l’annullamento del provvedimento n. 8170, in data 12 aprile 2022, concernente avviso pubblico per manifestazione di pubblico interesse per l’affidamento incarico legale in rappresentanza e difesa del Comune di Sperlonga;

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 25489 del 16/09/2022, con la quale il Ministero dell’interno ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Carla Ciuffetti;

Premesso:

1. Con il ricorso in esame l’Ordine degli Avvocati del Comune di Latina ha chiesto l’annullamento degli atti del Comune di Sperlonga relativi all’indizione di una procedura comparativa diretta ad acquisire manifestazioni di interesse per l’affidamento di incarico legale di rappresentanza e difesa dello stesso Comune nel contenzioso “ derivante da prodromici atti di accertamento per violazioni al Codice della Strada e, in particolare, afferente la materia delle opposizioni all'esecuzione ex art. 615 c.p.c. e delle opposizioni agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c .”.

L’avviso pubblico per la manifestazione di interesse per l’affidamento dell’incarico legale prevedeva un corrispettivo stabilito “ in base al numero di pratiche affidate e giunte a definizione ”, in quattro scaglioni, con il seguente corrispettivo netto: “ a) fino a 50 incarichi € 3.500,00;
b) fino a 100 incarichi € 5.500,00;
c) fino a 200 incarichi € 7.500,00;
d) oltre i 200 incarichi € 10.000,00 ”. La liquidazione dei compensi sarebbe avvenuta “ con cadenza semestrale, a presentazione della parcella pro-forma che dovrà indicare nel dettaglio gli incarichi espletati e giunti a definizione nell'arco del semestre ”.

Il ricorrente fa presente di aver trasmesso al Comune di Sperlonga una nota, assunta al protocollo dell’Ente al n. 18612 in data 27 luglio 2022 e rimasta priva di riscontro, recante diffida ad annullare, in autotutela, l’avviso pubblico, in ragione della violazione dei principi dell’equo compenso. Premessa la sussistenza della legittimazione ad agire a tutela degli interessi della categoria rappresentata, con il motivo rubricato “ Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 13-bis l. n. 247 del 31.12.2012 ¬Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 19-quaterdecies l. n. 172 del 04.12.2017 - Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 35 e 36 Cost. e dei principi dell'equo compenso, fissati a tutela delle libere professioni ¬Violazione e/o falsa applicazione della L.R. Lazio n. 6 del 12.04.2019 e dei principi sanciti dalla stessa legge, nonché dalla delibera di G.R. n. 12222 del 10.07.2019 - Violazione e/o falsa applicazione del D.M. n. 55/2014 ¬Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 Cost. - Eccesso di potere sotto tutti i sintomatici profili ” si deduce l’iniquità del compenso previsto dall’avviso pubblico rispetto dell’attività giudiziaria e di consulenza richiesta.

Tale attività implicherebbe copiosi e complessi adempimenti da parte del professionista, come dimostrerebbero i requisiti di anzianità e di copertura assicurativa richiesti dall’avviso pubblico, rispetto ai quali il compenso previsto sarebbe irrisorio e non trattabile. Il professionista prescelto verrebbe ad essere “ vincolato alla convenzione per ben tre anni, senza nemmeno poter valutare quanti incarichi precisamente dovrà espletare, quali specifici incombenti dovrà svolgere per ciascuna pratica e presso quale sede giudiziaria detti adempimenti andranno eseguiti ”. Anche in caso di vittoria in giudizio e di liquidazione in favore dell’Ente, “ di spese di lite ben più elevate, il compenso del professionista rimarrà comunque fissato in € 50,00 ”.

Lo squilibrio contrattuale in danno del professionista incaricato sarebbe ulteriormente dimostrato dai vessatori requisiti di partecipazione, riferiti dall’avviso pubblico a situazioni di incompatibilità, inconferibilità o conflitto di interessi con il Comune di Sperlonga, al “ non avere in corso una controversia con il Comune di Sperlonga, ovvero non avere incarichi contro il Comune di Sperlonga ” all’impegno “ a comunicare tempestivamente all’Amministrazione l’insorgere di ciascuna delle condizioni di incompatibilità ostative all’assolvimento del mandato conferito ”.

2. Il Ministero dell’interno, riferite le controdeduzioni del Comune di Sperlonga, nonché la replica del ricorrente, ha espresso l’avviso che il ricorso sia inammissibile, ai sensi dell’art. 120, co. 1, c.p.a., e, comunque, infondato nel merito. Lo stesso Ministero, con nota in data 10 ottobre 2022, ha reso noto che il Comune di Sperlonga, con determina dirigenziale 27 settembre 2022, n. 104, ha conferito l’incarico oggetto della manifestazione di interesse.

Considerato:

1. La Sezione ritiene che l’eccezione di inammissibilità prospettata dal Ministero riferente sia fondata.

Ai sensi dell’art. 120, co. 1, c.p.a., “ Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i provvedimenti dell'Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente ”. Secondo la giurisprudenza amministrativa, in base all’art. 120 c.p.a., è preclusa la possibilità di impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici con gli strumenti della tutela giustiziale, tra cui il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2518).

L’articolo 140 d.lgs. 50/2016, contenuto nel Capo I dedicato agli “ Appalti nei settori speciali ”, assoggetta ad un particolare regime pubblicitario i servizi di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici, nei quali rientrano anche i “ Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’articolo 17, comma 1, lettera d) ”.

L’art. 17, co. 1, lett. d), esclude dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici i seguenti servizi:

“ 1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell'Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell'Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri ;”.

Secondo le Linee guida per l’affidamento dei servizi legali di cui alla delibera n. 907/2018 dell’Autorità nazionale anticorruzione - elaborate “ per l’esatta individuazione delle tipologie di servizi legali rientranti nell’elenco di cui all’articolo 17 e di quelle rientranti nella categoria di cui all’Allegato IX, e per le modalità di affidamento di tali servizi ” in conformità “ all’impostazione palesata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018 ” -, l’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità degli articoli 140 e seguenti e dell’allegato IX del Codice dei contratti pubblici, “ qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio);
l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola causa ”.

Con il citato parere n. 2017 del 3 agosto 2018, questo Consiglio ha ritenuto che l’allegato IX del Codice degli appalti si riferisca “ a veri contratti di appalto di servizi ”, il cui contenuto “ è precipuamente la messa a disposizione di una organizzazione di natura imprenditoriale (fornita da un singolo professionista o in una qualsiasi delle forme associate previste dal nostro ordinamento) al fine di soddisfare in maniera indifferenziata i bisogni via via emersi circa una rappresentanza o consulenza giuridica o documentazione giuridica o certificazione non connessa a una questione o a un affare predeterminato, ma conseguente all’insorgere della necessità e quindi del bisogno nel corso del tempo. Si tratta, come appare evidente, di una struttura contrattuale tipica del contratto di fornitura di servizi, ove la prestazione è predeterminata nei suoi contenuti sostanziali, ma non riferita a uno specifico bisogno già precedentemente individuato. Ciò corrisponde alla natura stessa del contratto di servizio continuativo, con il quale il Committente incarica, il Fornitore, della fornitura di un servizio di qualsiasi genere, sia manuale che intellettuale, purché si tratti di una prestazione che si protrae nel tempo in modo continuativo o periodico. Trattasi quindi di una prestazione di facere (art. 1677 c.c) con caratteristiche organizzative diverse rispetto alla prestazione di servizi personale e puntuale (art. 2222 c.c.). Il Fornitore si impegna, secondo le indicazioni fornite dal Committente, a prestare il servizio organizzando i mezzi necessari e assumendosi il rischio economico della sua esecuzione. Il Fornitore determina quindi liberamente la gestione del tempo e le modalità di organizzazione, nei limiti delle istruzioni ricevute dal Committente e in relazione al bisogno di volta in volta manifestato dal committente ”. Questo Consiglio ha quindi considerato che, “ alla presenza di un contenzioso non occasionale, di dimensioni importanti, soprattutto se seriale, derivante dalle funzioni tipiche del soggetto pubblico che lo pongono sovente e con ricorrenza a fronteggiare liti giudiziarie o a prevenirle, e quindi in funzione della natura stessa del soggetto e dei suoi compiti, la pratica migliore sia costituita dal ricorso all’appalto di servizi ”.

Ebbene, a tale fattispecie è riconducibile l’incarico legale cui si riferiscono gli atti impugnati, di cui le controdeduzioni del Comune di Sperlonga evidenziano il carattere seriale e prevalentemente documentale. Infatti, tale incarico comporta l’affidamento per un triennio della rappresentanza e della difesa del Comune di Sperlonga nei giudizi di opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi, sostanziando un’“ ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore ” il cui affidamento è sottoposto alla disciplina del Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, 9 novembre 2021, n.7442).

2. Perciò, ad avviso della Sezione il ricorso deve essere dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 120, co. 1, c.p.a..