N. 03954/2012REG.PROV.COLL.

N. 06525/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6525 del 2011, proposto dalla Regione Molise in persona del Presidente della Giunta, rappresentata e difesa dall'avv. P A, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Grazioli n. 5;

contro

Confidi rating Italia in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. G N C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Arenula n. 34;

nei confronti di

Finanziaria regionale per lo sviluppo del Molise in persona del legale rappresentante, non costituita in questo grado del giudizio;
Finmolise s.p.a. in persona del legale rappresentante, non costituita in questo grado del giudizio;
Mr Investments di Vittorio Morelli e C s.a.s. in persona del legale rappresentante, non costituita in questo grado del giudizio;
Unicredit s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giandomenico Magrone ed Alessandro Tozzi, con domicilio eletto presso lo studio legale Nunziante Magrone in Roma, piazza di Pietra n. 26;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo del MOLISE n. 00411/2011, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Confidi rating Italia e di Unicredit s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2012 il Cons. M A e uditi per le parti gli avvocati Anello, Carugno e Tozzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Molise, rubricato al n. 461/2009, Confidi rating Italia impugnava:

- la delibera della Giunta regionale del Molise n. 413 in data 15 aprile 2009 avente ad oggetto la trasformazione in house di FINMOLISE s.p.a. ai sensi dell’art.13, comma 1, .l. n. 223/2006;
acquisto delle quote di soci privati;

- la delibera della Giunta regionale del Molise in data 11 maggio 2009, n. 542, avente ad oggetto "provvedimenti strutturati per contrastare la crisi economica e finanziaria che colpisce la Regione Molise, linee di indirizzo operative, e relativi allegati";

- la delibera della Giunta regionale del Molise in data 3 agosto 2009, n. 812, avente ad oggetto “DGR n.542 dell’11 maggio 2009-Attivazione di garanzie dirette in favore delle PMI molisane e di controgaranzie, rilasciate da Finmolise Spa” e recante anche approvazione dei relativi schemi di convenzione e di regolamento della convenzione

- la delibera giuntale n.813, in data 3 agosto 2009, avente per oggetto "attivazione del fondo unico anticrisi e approvazione della convenzione con FINMOLISE spa" e relativi allegati;

- nonché ogni atto prodromico, connesso consequenziale.

Con motivi aggiunti Confidi rating Italia estendeva l’impugnazione alla delibera della Giunta regionale del Molise n. 1240 in data 21 dicembre 2009 avente ad oggetto "deliberazione Giunta regionale n. 813 del 3 agosto 2009;
determinazione ed approvazione degli schemi di convenzione" ed a tutti gli atti antecedenti, successivi, connessi e correlati a quelli impugnati.

Con la sentenza in epigrafe, n. 411 in data 24 giugno 2011, il Tribunale amministrativo del Molise superava alcune eccezioni pregiudiziali in rito sollevate dalla Regione (difetto di legittimazione al ricorso e intempestività della stesso) e nel merito accoglieva l’impugnazione sotto l’assorbente profilo dell’incompetenza della Giunta ad adottare gli atti di riorganizzazione della partecipazione regionale nella s.p.a., annullando per l’effetto i provvedimenti impugnati.

2. Avverso la predetta sentenza la Regione Molise ha proposto il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 6525/11, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma, previa sospensiva, e la declaratoria dell’irritualità ovvero il rigetto del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio Confidi rating Italia chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo, con appello incidentale, le censure assorbite dal giudice di primo grado.

Si è costituita in giudizio anche Unicredit s.p.a.(originaria azionista della Finmolise) chiedendo l’accoglimento dell’appello.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 3959 in data 14 settembre 2011;
in essa tra l’altro si sottolinea che l’iniziativa della Giunta regionale è stata sostanzialmente ratificata dall’organo consiliare con delibera del 12 agosto 2011..

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 14 febbraio 2012.

3. Confidi rating Italia è un consorzio tra imprese ex art. 2602 cod.civ., avente per oggetto sociale la gestione di contributi, garanzie e finanziamenti da parte di terzi, enti pubblici, privati, imprese consoziate e quindi soggetto operante nel medesimo settore economico della Finmolise s.p.a.

Questa è stata costituita dalla Regione Molise con legge regionale n.11 del 1979, ed è stata successivamente disciplinata con legge regionale del Molise n. 28 del 7 novembre 2003, come società mista a maggioranza pubblica (disciplina poi modificata con l.r. n. 27 del 26 ottobre 2009, nel senso della trasformazione in società a totale partecipazione pubblica regionale).

In data 27 giugno 2008 Finmolise s.p.a. con delibera assembleare ha trasferito alla propria controllata Finmolise sviluppo e servizi s.r.l. il ramo d’azienda preposto all’esercizio di quella parte dell’oggetto sociale che riteneva, in virtù del cd. decreto Bersani (d.l. n.223 del 2006), non potesse essere oggetto di attività svolta in house.

In data 15 aprile 2009, la Giunta regionale del Molise ha quindi deliberato l’acquisto dell’intero pacchetto azionario, modificando così la partecipazione di maggioranza in totalitaria e in data 3 agosto 2009, la costituzione di un fondo regionale di garanzia, al fine di favorire, nel periodo di crisi economica, l’accesso al credito delle imprese.

Nell’articolo 6 della convenzione, con la quale la Giunta regionale ha conferito in via diretta la gestione di detto fondo di garanzia alla Finmolise s.p.a., è stata inserita una clausola risolutiva espressa in caso di venir meno di uno dei presupposti legittimanti la concessione in house di tale servizio.

Con l’articolo 9 della citata l.r. Molise n. 27 del 26 ottobre 2009, inoltre, è stata introdotta una modifica dello statuto della Finmolise s.p.a., in particolare, al comma 2 della previgente l.r. n.28 del 2003, nel senso che “socio unico di Finmolise s.p.a. è la Regione, la quale esercita sulla società, oltre che attività di direzione e coordinamento, ai sensi e per gli effetti degli articoli 2497 e seguenti del codice civile, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi";
al comma 3 nel senso che “la partecipazione azionaria non è cedibile";
sempre al comma 3 nel senso che “qualora per una qualsiasi ragione venga meno la partecipazione totalitaria della Regione, la Finmolise s.p.a. si scioglie a norma dell'articolo 2484, primo comma, n. 7, del codice civile".

4. La controversia riguarda la legittimità, alla stregua della normativa pro tempore, degli atti con i quali la Regione Molise ha acquisito al proprio patrimonio l’intero capitale sociale di Finmolise s.p.a., in precedenza detenuto in parte da privati con assetto tale da consentirle l’affidamento di servizi senza il previo esperimento di procedimenti di raffronto fra gli operatori del settore, secondo le previsioni dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, cosiddetto decreto Bersani.

Il TAR, disattese le eccezioni pregiudiziali della Regione, ha accolto il ricorso di Confidi ritenendo fondato e assorbente il vizio di incompetenza della Giunta regionale e evidenziando le ragioni di interesse del ricorrente alla conseguente rinnovazione procedimentale nonchè, nel contempo, alcune linee di approfondimento da seguire in detta rinnovazione.

Il TAR in particolare ha affermato:

“Passando all’esame del merito, osserva il Collegio che, innanzitutto, appare fondato il vizio di difetto di motivazione, nel senso che l'amministrazione deve esternare le ragioni per le quali ritiene di non avvalersi del ricorso al mercato, e preferisce creare a tal fine una società ad hoc (cfr. in tal senso l’articolo 23 bis commi 3 e 4 del d.l. n. 112 del 2008, espressione di principi comunitari e di legislazione esclusiva statale).

Nel caso di specie, non si rinviene una specifica motivazione che espliciti, in tal senso, le ragioni di una scelta che, peraltro, viste le restrizioni e le incertezze che desta sul piano applicativo, deve senz’altro essere valutata in termini di eccezione alla regola.

Premesso ciò, rileva poi il Collegio che appare comunque fondato il vizio di incompetenza della giunta regionale.

La scelta di trasformare una partecipazione di maggioranza in una totalitaria, implica, secondo la disciplina comunitaria e statale, la trasformazione sostanziale della stessa, tanto più se, proprio al fine di rendere legittimo l’affidamento in house, si mira a trasformare la società stessa in organo indiretto dell’amministrazione.

In sostanza, nel caso di specie, non si è di fronte ad un semplice aumento di capitale, valutabile solo in termini quantitativi, ma ad un vero e proprio mutamento qualitativo della partecipazione, con evidenti conseguenze giuridiche in ordine al controllo ed ai poteri dell’ente pubblico.

Ciò premesso, appare senz’altro necessario il passaggio consiliare, tanto più che la legge regionale n.27 del 2009 non può essere considerata una ratifica dell’operato della giunta.

Anche al di là del rilievo che tale legge di “ratifica” non ha contemplato l’atto ratificato, qui ci si trova di fronte ad un provvedimento avente forza e valore di legge, che quindi si pone su di un piano diverso rispetto all’atto amministrativo.

Anche se promanano dallo stesso organo si tratta di atti che sono espressione di poteri diversi (con diverse garanzie e procedimenti), sicchè non possono saldarsi sul piano di una medesima fattispecie: l’atto amministrativo è l’oggetto della disciplina legislativa e, salvi i casi di efficacia retroattiva della legge stessa (che peraltro ha carattere eccezionale, e quindi deve risultare in modo inequivoco), viene valutato con riferimento alla legge vigente al momento della sua adozione, atteso che i vizi di legittimità hanno natura genetica.

Tale rilievo di incompetenza appare assorbente, e non sussiste difetto di interesse del ricorrente, atteso che anche se il Consiglio regionale si adeguerà alla l.r. 27 del 2009, non è detto che ciò sarà sufficiente a rendere la delibera conforme al diritto comunitario, che come noto prevale su quello nazionale, e la natura amministrativa dell’atto consentirà il sindacato diffuso da parte dei giudici di merito.

Inoltre, il Consiglio regionale dovrà fornire la motivazione della scelta di mantenere tale partecipazione totalitaria, connessa a quella di affidare ad essa un servizio in house;
motivazioni che, come già evidenziato, sono mancate nella delibera di giunta regionale (e a tal fine la legge n.27 del 2009 nulla aggiunto).

Si dovrà considerare, poi, che l’articolo 13 del d.l. n.223 del 2006 (c.d. decreto Bersani, che, nella fattispecie, la Corte Costituzionale ha ritenuto afferire alla materia della tutela della concorrenza e a quella dell’ordinamento civile, entrambe riservate alla legislazione statale esclusiva), nel cercare di rendere conforme la normativa nazionale alla giurisprudenza comunitaria, ha previsto, tra l’altro, il requisito della esclusività, al fine di impedire che, in violazione delle regole della par condicio dei concorrenti nel mercato, si creino posizioni di privilegio in favore di società "pubbliche" a scapito degli operatori privati;
privilegi che sono riscontrabili allorquando tali società fruiscano comunque sul mercato dei vantaggi inerenti alla stretta contiguità con l’ente pubblico (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n.946 del 2008).

Si tratta, cioè, di impedire la cd. cross subsidation, vale a dire la possibilità che, anche tramite partecipazioni incrociate, una società che agisce come privato imprenditore possa trovare vantaggio dall’affidamento diretto di un servizio pubblico.

In tal senso, la giurisprudenza, come noto, ha precisato che il divieto di cui all’articolo 13 del d.l. n.223 del 2006 si estende anche alla società cd. di terzo grado (che nel caso di specie può identificarsi con la Finmolise sviluppo e servizi s.r.l., che esercita l’attività di concessione di finanziamenti, quindi strettamente collegata a quella di prestazione di garanzia), ossia partecipata prevalentemente dal capitale della società totalmente pubblica (la Finmolise s.p.a.), allorquando, tramite il meccanismo della partecipazioni, si viene proprio a realizzare detto vantaggio incrociato o “cross subsidation” (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n.4829 del 2008)”.

4a. La Regione appellante, come detto, contesta anzitutto la carenza dell’interesse a ricorrere in capo alla parte ricorrente in primo grado, in particolare in relazione alla delibera (n. 413/2009) con la quale è stato deciso l’acquisto della parte del capitale sociale di Finmolise s.p.a. di proprietà di privati, in tal modo rendendola società in house a totale partecipazione pubblica.

Il motivo di appello non può essere condiviso.

L’odierna appellata in quanto operatrice attiva nel mercato del finanziamento alle imprese anche attraverso la gestione di fondi pubblici ha un evidente interesse personale e qualificato a che il settore resti aperto alla concorrenza, fermo restando l’ambito di discrezionalità a disposizione delle amministrazioni per l’impostazione delle proprie scelte.

E’ vero quindi, osserva il Collegio, che le deliberazioni in vertenza costituiscono esplicazione delle scelte discrezionali dell’amministrazione in ordine all’organizzazione del servizio di cui si tratta, ma esse sono collegate in sequenze procedimentali volte anzitutto a costituire una società strumentale per la gestione del servizio “ in house ” e quindi all’affidamento diretto ad essa di specifiche attività (gestione di fondi e prestazione di garanzie in particolare) e quindi alla sottrazione del medesimo alla concorrenza.

Deve, di conseguenza, essere riconosciuto l’interesse ad agire dell’appellata, che in base a puntuale previsione statutaria, per quanto consta agli atti, ha gestito e gestisce tuttora fondi pubblici erogati da Enti come la Regione Molise, la provincia di Campobasso, il Comune di Termoli ed altre istituzioni (così per affermazione del Consorzio non contestata dalla Regione).

4b. L’appellante sostiene poi la tardività dell’impugnazione della medesima delibera n. 413/2009.

Neanche questa argomentazione può essere condivisa.

Come già rilevato al paragrafo che precede la deliberazione in parola è preordinata all’affidamento “in house” del servizio.

Di conseguenza, l’interesse all’impugnazione è sorto solo una volta completata la sequenza procedimentale e perfezionato l’effetto lesivo nei confronti dell’appellante con l’affidamento di servizi alla Società, divenuta ad integrale partecipazione pubblica, senza provocare il confronto con altri operatori del mercato.

La deliberazione di cui si tratta costituisce atto che è preordinato all’affidamento di servizi senza gara e che correttamente la Confidi ha impugnato come atto con il quale la lesione si è poi tradotta in atti definitivamente lesivi in relazione a specifici servizi.

E la Confidi, ha impugnato le successive delibere sopravvenute in termini di cui non è contestata la tempestività.

D’altra parte la delibera n. 413 del 2009 era stata pubblicata per estratto sul