Pubblicato il 26/10/2016

N. 04490/2016REG.PROV.COLL.

N. 00680/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 680 del 2016, proposto da N Consorzio di Cooperative Sociali Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato V R C.F. RLLVCN36C19C211G, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Amantea, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

Adiss Multiservice Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Biamonte C.F. BMNMHL63R23D086E, con domicilio eletto presso Guido Giudice in Roma, via A. Aubry. 3;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE II n. 00096/2016, resa tra le parti, concernente aggiudicazione servizio assistenza domiciliare integrata con servizi sanitari disposta con determinazione del Settore Servizi Sociali 15.9.2015, n. 231;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Adiss Multiservice Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2016 il Cons. G V e uditi per le parti l’avvocato Antonello Ciervo, su delega di V R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Adiss Multiservice Cooperativa Sociale partecipava alla procedura aperta indetta dal Comune di Amantea per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare socio assistenziale integrata con servizi sanitari a favore di anziani non autosufficienti residenti nei Comuni dell’ambito del distretto socio-sanitario n.3 di Amantea, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di mesi sette e per un importo a base d’asta di € 291.313,46. Il bando prevedeva l’attribuzione di un punteggio massimo di 90 punti per l’offerta tecnica e 10 punti per l’offerta economica.

Con determinazione dirigenziale n. 231 del 15 settembre 2015, l’amministrazione aggiudicava provvisoriamente la gara al Consorzio stabile Cooperative Sociali N con il punteggio complessivo di 77,15/100. Seguiva l’aggiudicazione definitiva.

La Adiss Multiservice Cooperativa Sociale, seconda classificata con il punteggio complessivo di 77,00/100, adiva il TAR Calabria: dapprima impugnava l’aggiudicazione provvisoria per poi gravare l’aggiudicazione definitiva con la riproposizione dei motivi già dedotti con il ricorso introduttivo.

La controinteressata, Consorzio di Cooperative Sociali N, proponeva ricorso incidentale, notificandolo in data 10 dicembre 2015 e depositandolo il successivo 23 dicembre.

Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2016, l’aggiudicataria ricorrente incidentale chiedeva rinvio per poter controdedurre alla memoria della ADISS del 31 dicembre 2015, ma la causa veniva comunque discussa con verbalizzazione delle repliche.

Il TAR infine decideva con la sentenza in epigrafe indicata, con la quale:

a) chiariva in via preliminare che, trattandosi di rito di appalto, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt.73 comma 1, 119 e 120 del c.p.a. la ricorrente incidentale era in termini per produrre memorie di replica.

b) dichiarava il ricorso incidentale inammissibile, in quanto proposto solo a seguito dei motivi aggiunti. In proposito affermava che il destinatario del ricorso principale proposto avverso un'aggiudicazione provvisoria, che voglia proporre una controimpugnazione, deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute o conoscibili, senza potere rinviare la proposizione di tutte o anche di alcune di esse alla fase della controimpugnativa dell'aggiudicazione definitiva (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497;
sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6285);

Nel merito, pur avendo respinto il motivo con il quale la ricorrente lamentava la mancata valorizzazione della integrazione/collegamento/collaborazione con altri soggetti operanti nel territorio, il TAR accoglieva il terzo motivo di ricorso concernente la mancata attribuzione del punteggio previsto dal bando con riferimento alle sedi operative.

In sintesi, il Comune aveva attribuito un punteggio pari a 0 (zero) ritenendo che “ nella visura camerale allegata alla documentazione di gara non era espressamente dimostrata la presenza di sedi operative ma solo di sede legale e unità locale: ufficio ”. Il TAR, nel motivare l’accoglimento del relativo motivo, richiamava il principio per il quale la sede effettiva di un’impresa si presume, sino a prova contraria, coincidente con la sede legale, presunzione che può essere vinta con la prova che il centro degli affari e degli interessi non coincida con il luogo ove esiste la sede legale (da ultimo SS.UU. sent. 6 febbraio 2015, n.2243).

Soggiungeva il TAR - replicando alle difese dell’amministrazione, che non avrebbe potuto in proposito essere invocata, in funzione ostativa, la previsione del disciplinare di gara circa la necessità di dimostrare la sede operativa con certificazione camerale, atteso l’obbligo del soccorso istruttorio mirante a evitare esclusioni meramente formalistiche.

Avverso la sentenza ha proposto appello il Consorzio N, deducendo i motivi in appresso analiticamente descritti.

Nel giudizio d’appello si è costituito ADISS, la quale ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità dell’appello, perché notificatogli tramite pec, ha insistito sull’irricevibilità del ricorso incidentale e, nel merito, ha difeso le statuizioni di prime cure.

In sede conclusiva poiché, nelle more il contratto risulta ormai interamente eseguito, ADISS ha insistito per la condanna al risarcimento del danno.

La causa è stata infine trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 29 settembre 2016.

DIRITTO

1. L’appellante chiede in primis la rimessione al primo giudice per violazione dei termini a difesa e per omesso avviso della trattazione d’udienza (in relazione al ricorso incidentale).

2. Essa censura poi le statuizioni di irricevibilità del ricorso incidentale: l’interesse alla controimpugnazione sorgerebbe solo a seguito dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, essendo quella provvisoria un atto endoprocedimentale.

Del resto, sostiene l’appellante, poiché l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è stata sempre considerata una facoltà e non un onere, così dovrebbe essere per la proposizione del ricorso incidentale.

3. Nel merito, l’appellante richiama la previsione del disciplinare di gara nella parte in cui premiava il possesso di una sede operativa fino ad un massimo di punti 12, ma ne pretendeva la prova attraverso la certificazione camerale, pena la non attribuzione del punteggio.

La previsione – secondo l’appellante –doveva essere impugnata ed in ogni caso il giudice d’ufficio non avrebbe potuto disapplicarla.

Comunque, in sede di contradditorio, nessuna prova dell’esistenza di una sede operativa sarebbe stata fornita.

4. L’appellante, confidando in una riforma della sentenza in punto di irricevibilità, ripropone infine le censure dell’originario ricorso incidentale, e deduce che: l’appellato avrebbe omesso di formulare un impegno a rilasciare garanzie e l’amministrazione avrebbe in proposito erroneamente applicato il soccorso istruttorio;
la relazione tecnico progettuale sarebbe difforme da quanto previsto dal disciplinare e pertanto alla stessa non si sarebbe dovuto assegnare alcun punteggio;
non sarebbe stata valutata la presenza di una sede operativa del consorziato Project nel comune di Amantea (oltre che nella provincia di Cosenza) sulla scorta della motivazione che, nonostante fosse stata formalmente deliberata dal CdA, non figurava ancora nella visura camerale.

In ordine a tale ultimo punto, secondo l’appellante, se la presunzione affermata dal giudice di prime cure dovesse valere a favore dell’appellato, non vi sarebbe motivo per negarne l’applicazione in favore di esso appellante. Inoltre all’appellante si sarebbe dovuto attribuire il punteggio massimo per l’attività pregressa sul territorio.

5. Ritiene la Sezione che l’appello è fondato e va accolto.

5. Il Collegio anzitutto richiama, in ordine all’eccezione di invalidità della notifica del gravame per asserito irrituale utilizzo della posta elettronica certificata, quanto già da ultimo affermato dalla Sezione con decisione 14 gennaio 2016, n. 91: la mancata autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, cod. proc. amm. non può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo posta elettronica certificata (PEC), atteso che nel processo amministrativo trova applicazione immediata la L. n. 53 del 1994 (ed in particolare gli articoli 1 e 3 bis), nel testo modificato dall' art. 25, comma 3, lett. a) della L. n. 183 del 2011, secondo cui l'avvocato « può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale... a mezzo della posta elettronica certificata ».

6. In ordine logico si impone poi la disamina della censura con la quale si deduce la violazione dei termini a difesa. In particolare - sostiene l’appellante - il giudice di prime cure, negando il rinvio dell’udienza pubblica già fissata al 13 gennaio 2016, avrebbe violato i termini sanciti dall'art. 73 del c.p.a. per produrre documenti, memorie e repliche in relazione al ricorso incidentale, depositato il 23 dicembre 2015.

6.1. La censura non è fondata.

Il ricorso incidentale, in relazione al quale l’appellante si duole della insufficienza dei termini a difesa, era, come si avrà modo più avanti di chiarire, mezzo palesemente inammissibile in quanto tardivo rispetto al ricorso introduttivo.

Dopo l’effettuazione del deposito, ad udienza pubblica già fissata, il giudice di prime cure ha del tutto condivisibilmente optato per la soluzione maggiormente aderente ai principi di ragionevole durata ed economicità del processo, senza al contempo oltre modo comprimere il diritto al contraddittorio, ove si consideri comunque che il ricorrente ha potuto verbalizzare compiutamente le sue difese (in relazione all’eccezione di tardività del ricorso incidentale) all’udienza di discussione.

Ciò a prescindere dalla circostanza che, sebbene oggettivamente esiguo, il tempo per lo studio e la redazione delle repliche v’è comunque stato (la costituzione dell’ultima delle parti è avvenuta il 31 dicembre 2015)

6.2. L’appellante sostiene anche di non avere ricevuto l’avviso di fissazione dell’udienza pubblica.

6.3. In realtà la fissazione d’udienza era contenuta nell’ordinanza cautelare 583/2015 ritualmente comunicata alle parti e, del resto, l’appellante ha partecipato all’udienza pubblica, articolando in quelle sede compiute difese, ragion per cui nessuna valenza sostanziale può attribuirsi a tale censura.

7. Venendo alla specifica questione della irricevibilità del ricorso incidentale, l’appellante riconosce l’esistenza di precedenti giurisprudenziali, anche del Consiglio di Stato, che chiariscono, alla luce degli artt. 120 comma 5 e 42 comma 1 cpa, come, nel caso di ricorso principale proposto contro l’aggiudicazione provvisoria di pubblico appalto, il ricorrente incidentale non può, a pena di decadenza, rinviare le proprie eccezioni e deduzioni alla successiva fase della impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ma è suo onere reagire con decorrenza dalla data di notifica del ricorso principale (così sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6285).

Egli nondimeno in questa sede insiste sul rapporto tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, evidenziando, in linea con la giurisprudenza dominante, che l’impugnativa dell’aggiudicazione provvisoria costituisce una facoltà e non già un onere, derivando la definitiva lesione della posizione giuridica del concorrente pretermesso solo dall’aggiudicazione definitiva. Da tale premessa, l’appellante ricava la conclusione che, per dare effettività e ragionevolezza alla tutela, il sistema dev’essere ricostruito riconoscendo specularmente al controinteressato una mera facoltà di reagire al gravame sull’aggiudicazione provvisoria, e non un onere, con esclusione quindi di ogni decadenza.

7.1. La tesi per quanto suggestiva non può essere condivisa.

Il ricorso incidentale, come si desume dall’art. 42 c.p.a., è uno strumento attraverso il quale i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale. Esso è cioè essenzialmente uno strumento di difesa privo di autonomia rispetto alla domanda, avvinto ad essa da un interesse che ha una matrice esclusivamente processuale, in quanto sorgente e dipendente dall’iniziativa giudiziaria altrui rispetto ad una situazione giuridica propria.

Questo è il motivo per il quale, quando la ‘facolta’ di proporre la domanda di annullamento è esercitata dal ricorrente, la reazione del controinteressato dev’essere immediata. La scelta del ricorrente di attivare anticipatamente l’istanza di tutela, salvo l’onere di riproporla ove l’amministrazione confermi definitivamente l’aggiudicazione, condiziona le scelte del controinteressato che, lungi dal poter discorrere (come pur fa l’odierno appellante) della definitività o meno della lesione in capo al ricorrente, è costretto, dalla natura processuale del proprio interesse, a difendersi tempestivamente nel termine decadenziale assegnato.

In sintesi può dirsi che, se è vero che la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria è una scelta, una volta che essa è compiuta sorge l’onere del controinteressato di difendersi.

Quanto alla replica dell’appellante circa l’antieconomicità di una difesa rispetto ad un attacco del ricorrente che potrebbe rivelarsi sterile ed inutile in caso di mancata conferma dell’aggiudicazione, va evidenziato che la proposizione del ricorso incidentale è parte di una strategia processuale che ovviamente contempla anche la prognosi circa l’evolversi del processo in senso negativo o improduttivo per il ricorrente, circostanza che ben potrebbe consigliare una mera difesa, in luogo del ricorso incidentale.

La sentenza di prime cure deve dunque essere nella sostanza confermata sul punto.

8. L’appello è invece fondato in relazione al capo della sentenza che ha deciso, accogliendolo, il terzo motivo del ricorso principale.

8.1. Il TAR, nel motivare l’accoglimento del motivo, ha richiamato il principio per il quale la sede effettiva di un’impresa si presume, sino a prova contraria, coincidente con la sede legale, presunzione che può essere vinta con la prova che il centro degli affari e degli interessi non coincida con il luogo ove esiste la sede legale (da ultimo SS.UU. sent. 6 febbraio 2015, n. 2243).

Il TAR ha soggiunto - superando le difese dell’amministrazione e del controinteressato - che non si sarebbe potuta in proposito invocare la previsione del disciplinare di gara circa la necessità di dimostrare la sede operativa con certificazione camerale, atteso l’obbligo del soccorso istruttorio, mirante a evitare esclusioni meramente formalistiche.

8.2. L’appellante lamenta una sostanziale disapplicazione della lex di gara da parte del primo giudice: tale tesi risulta fondata e va accolta.

8.3. L’art. 8, numero 2 sottocriterio b), del disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione, sino ad un massimo di 12 punti, nel caso in cui il concorrente avesse la disponibilità di sedi operative, da dimostrare attraverso la certificazione camerale, avendo cura di specificare che - in mancanza di dimostrazione attraverso la certificazione camerale - non sarebbe stato attribuito alcun punteggio.

Si trattava di una clausola della lex di gara disciplinante il regime di prova dei requisiti ai fini della sola attribuzione del punteggio, e non certo dell’eventuale esclusione.

8.4. Non viene pertanto in rilievo l’art. 46 comma 1 bis, ratione temporis applicabile, che sanziona con la nullità « le prescrizioni dettate dal bando a pena di esclusione che non riguardino casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi»

8.5. Né viene in rilievo l’art. 38, comma 2 bis, richiamato dall’art. 46, comma 1 ter, in materia di sanatoria della mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, evidente com’è che, nel caso di specie, la contestazione cada non già sulla conformità della produzione alle indicazione della lex di gara, quanto, più in radice, sulla stessa legittimità della clausola del disciplinare che detta prescrizioni circa il modo di dimostrazione del possesso di sedi operative.

L’amministrazione si è infatti limitata ad applicare le previsioni della gara , pretendendo, ai fini dell’attribuzione del punteggio, una certificazione camerale riportante l’indicazione della sede operativa, oltre che di quella legale, certificazione non posseduta né ottenibile in siffatti termini da ADISS.

8.6. Come accennato, il soccorso istruttorio riguarda la completezza e la regolarità della documentazione rispetto a quanto richiesto dal bando, e non riguarda né potrebbe riguardare, pena l’assoluta incertezza delle regole di gara, la pretesa illegittimità delle singole clausole non espulsive.

8.7. Laddove si voglia far valere l’illegittimità di queste ultime, fermi i generali poteri di autotutela dell’amministrazione, occorre impugnare in parte qua le previsioni della gara , unitamente agli atti applicativi, essendo evidente che la lesione subita dal concorrente deriva dalla regolamentazione della gara, rispetto alla quale la decisione dell’amministrazione si pone quale atto esecutivo che attualizza il pregiudizio ( ex multis , Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2009, n. 6544;
Sez. IV, 12 dicembre 2006, n. 7295).

Il principio è assolutamente pacifico in giurisprudenza, che ha piuttosto a lungo riflettuto sui casi in cui la clausola lesiva debba essere impugnata immediatamente rispetto ai casi in cui essa, non avendo effetto espulsivo, possa e debba essere impugnata unitamente agli atti applicativi (punto di equilibrio infine tracciato da A.P. 1/2003).

8.8. Nel caso di specie ADISS non ha impugnato la clausola di cui all’art. 8, numero 2, sottocriterio b), del disciplinare di gara. La statuizione del giudice di prime che ha pertanto richiamato il principio del soccorso istruttorio in relazione ad una fattispecie non prevista, ed anzi esclusa, dal disciplinare (attribuzione di punteggio sulla base di una presunzione di corrispondenza tra sede legale ed operativa, a prescindere dalle risultanze camerali) si è risolta in una sostanziale ed inammissibile disapplicazione della lex gara.

9. In conclusione, in parziale riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado dev’essere respinto.

10. Avuto riguardo all’obiettiva peculiarità delle questioni ed all’evoluzione processuale, le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate.