N. 00784/2010 REG.DEC.

N. 08048/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8048 del 2007, proposto da Rete Ferroviaria Italiana-Rfi S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. A C, presso il cui studio in Roma, via Oslavia 30, ha eletto domicilio;

contro

il Comune di Serravalle Scrivia, rappresentato e difeso dall'avv. G G, con domicilio eletto in Roma, via Asiago 8/2, presso l’avv. L V;
il Responsabile dell’UfficioTecnico Urbanistico del Comune di Serravalle Scrivia, non costituito in giudizio;

nei confronti di

del Ministero delle Infrastrutture e del Ministero dei Trasporti, della Regione Piemonte, di Italferr S.p.A., Treno Alta Velocita' Tav S.p.A., non costituiti in giudizio;
Cascina Praga S.r.l. e Retail Park One, rappresentate e difese dagli avv. Gabriele Pafundi e Giorgio Santilli, con domicilio eletto in Roma, V. Giulio Cesare 14 Sc A/4, presso l’avv. Pafundi;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte Sezione I n. 02596/2007, resa tra le parti, concernente permesso di costruzione opere di urbanizzazione-viabilita' p.e.c..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2009 il Consigliere A L e uditi per le parti l’avv. Lavitola, su delega dell'avv. Colabianchi, l'avv. Massa, su delega dell'avv. Gerbi, l'avv. Pafundi e l'avv. Santilli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione n.78 del 29 settembre 2003 il C.I.P.E. approvava il progetto preliminare del “Terzo valico dei Giovi- Linea ferroviaria alta velocità/alta capacità Milano- Genova” che prevede l’attraversamento del Comune di Serravalle Scrivia.

Il progetto definitivo dell’opera veniva approvato con successiva deliberazione C.I.P.E. n.80 del 29/3/2006.

In data 8 agosto 2006 il Comune suddetto trasmetteva alla soc. T.A.V. s.p.a., per il rilascio dell’attestazione di compatibilità tecnica prevista dall’art. 3, comma 7, del D.Lgs. 20 agosto 2002 n. 190, tre istanze edilizie aventi ad oggetto la realizzazione di un centro commerciale sequenziale, denominato “Intervento A del Serravalle Retail Park” e delle opere pertinenziali.

In corrispondenza dell’area interessata dal centro commerciale il progetto definitivo della linea ad alta velocità prevede un tratto in galleria ad una profondità di oltre m. 15 rispetto al piano di campagna.

La T.A.V. s.p.a. rispondeva con nota del 12 ottobre 2006, precisando che l’attestazione di compatibilità tecnica avrebbe potuto essere rilasciata solo subordinatamente al recepimento delle prescrizioni progettuali trasmesse in allegato.

Replicava il Comune di Serravalle Scrivia in data 27 novembre 2006, affermando di non ritenere più necessaria l’acquisizione dell’attestazione di compatibilità tecnica né di altro parere del soggetto aggiudicatore e, in data 17 gennaio 2007, rilasciava i permessi di costruire nn. 3465, 3466 e 3467 per la realizzazione del centro commerciale e delle opere pertinenziali.

La Rete ferroviaria Italia s.p.a e T.A.V. s.p.a. impugnavano i permessi avanti al TAR del Piemonte, con un unico articolato motivo di ricorso, incentrato sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 2 e ss. del D.Lgs. n. 190/02, vizi del procedimento, contraddittorietà e violazione dei doveri di collaborazione tra soggetti pubblici, violazione degli artt. 11 e ss. e 27 del DPR n. 380/01 e violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del DPR n. 753/80.

Le società non contestavano la possibilità edificatoria dell’area, ma solo il mancato inserimento, nei titoli concessori impugnati, delle prescrizioni tecniche inviate all’amministrazione comunale, in quanto le misure di protezione dell’opera pubblica normativamente previste (tra cui l’attestazione di compatibilità tecnica da parte del soggetto aggiudicatore)non verrebbero meno con l’approvazione del progetto definitivo.

Si costituivano il Comune di Serravalle Scrivia e le Società Retail Park One e Cascina Praga, proponendo eccezioni preliminari e contestando la fondatezza del ricorso.

2. Il TAR del Piemonte, decidendo con sentenza semplificata n. 2569/07, previa dichiarazione di difetto di legittimazione attiva per T.A.V. s.p.a. a seguito della revoca della concessione rilasciata alla stessa dall’Ente Ferrovie dello Stato ex art. 13 comma 8- quinquiesdecies del D.L. 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni dalla L. 2 aprile 2007 n. 40, ha rigettato il ricorso ritenendo che l’attestazione di compatibilità tecnica, necessaria dopo l’approvazione del progetto preliminare, non lo sia dopo l’approvazione del progetto definitivo, fase nella quale è previsto solo l’obbligo degli enti locali di adeguare definitivamente gli elaborati urbanistici di competenza.

Ha, altresì, ritenuto non invocabile l’art. 169 del D.Lgs. n. 163/06, applicabile alle varianti successive all’approvazione del progetto definitivo e non per affermare l’ultravigenza dei vincoli posti dal progetto preliminare e non riprodotti nel definitivo.

Non sarebbe, infine, ravvisabile alcuna contraddittorietà nel comportamento dell’amministrazione comunale, né la violazione del principio di collaborazione fra enti pubblici.

3. Appella la Rete ferroviaria italiana s.p.a., deducendo le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione di legge- Carenza di istruttoria e di motivazione- Illogicità.

Si sostiene che, in virtù dell’art. 3 comma 7 del D.Lgs. n. 190/02, ora art. 165, comma 7, del D.Lgs. n. 163/06, l’approvazione del progetto preliminare perfeziona, ad ogni fine urbanistico ed edilizio, l’intesa Stato- Regione sulla localizzazione dell’opera e che detta norma prescrive agli enti locali impattati fin dall’approvazione del progetto preliminare, di provvedere all’adozione di tutte le misure di protezione del progetto, a partire da quelle di salvaguardia delle aree impegnate sino all’obbligatoria attestazione di compatibilità tecnica, concretantesi, in sostanza, nella individuazione di modalità strutturali che possano rendersi necessarie per la realizzazione delle opere per le quali viene richiesto il permesso di costruire. In difetto, la norma stessa prevede il divieto di rilascio dei titoli edificatori.

La mancata reiterazione di tale previsione a proposito del progetto definitivo non legittimerebbe l’ente locale a rilasciare titoli edificatori in mancanza dell’attestazione di compatibilità tecnica, in quanto quest’ultima costituirebbe una sorta di nulla osta o di parere vincolante, che perdura anche una volta approvato definitivamente il progetto definitivo.

Si sostiene, ancora, che in virtù dell’art. 4 quater, comma 3, del D.Lgs. n. 190/02 (ora art. 169 D.Lgs. n. 163/06) andrebbe sempre salvaguardata, anche in relazione a possibili varianti, la localizzazione del corridoio individuato fin dall’approvazione del progetto preliminare, che costituisce zona di rispetto ex art. 12, comma 2, del DPR n. 327/01.

Quanto all’art. 53 del DPR n. 753/80, esso costituirebbe norma di salvaguardia del sistema, laddove afferma la prevalenza dell’interesse dell’opera ferroviaria in ipotesi di escavazione nei terreni adiacenti alla linea stessa, non disattendibile nei casi in cui essa corre in galleria.

Vengono, altresì, confermate le censure di contraddittorietà e violazione del principio di collaborazione fra enti pubblici.

4. Si è costituito per resistere il Comune di Serravalle Scrivia, sostenendo l’inammissibilità del ricorso di Rete ferroviaria italiana s.p.a., perché soggetto non aggiudicatore dell’opera e, quindi, non abilitato a formulare le prescrizioni tecniche e, nel merito, contestando la fondatezza delle proposte censure.

5. Si sono, altresì, costituite per resistere le soc. Retail Park One e Cascina Praga, sostenendo che quando l’esigenza di protezione del progetto è venuta meno con l’approvazione del definitivo, che definisce anche le fasce di rispetto, la conferma del corridoio non ha più ragione di sussistere.

Inoltre, la previsione della galleria è ad oltre m. 15 sottostante il livello del suolo, sicchè la parte soprastante non è interessata da alcun vincolo.

6. L’appellante ha prodotto memoria difensiva per l’udienza pubblica, richiamando, a favore delle proprie tesi, la modifica apportata al testo dell’art. 3, comma 7, del D.Lgs. n. 190/02 dal D.Lgs. 17 agosto 2005, n. 189, entrato in vigore nell’ottobre 2005 e, perciò, applicabile alla fattispecie.

In base a detta norma l’approvazione del progetto preliminare non si limita a comportare, in via transitoria o provvisoria, l’automatica variazione degli strumenti urbanistici vigenti, bensì perfeziona, ad ogni fine urbanistico-edilizio, l’intesa Stato- Regione sulla sua localizzazione;
pertanto, al momento della redazione del progetto definitivo, la tipizzazione dell’area interessata dall’opera pubblica era quella di zona ferroviaria, con conseguente definitivo onere per l’ente locale, anticipato nella disciplina speciale all’approvazione del progetto preliminare, di provvedere alle occorrenti misure di salvaguardia delle aree impegnate.

Rafforzerebbe tale interpretazione l’art. 4 quater, comma 3, del D.Lgs. n. 190/02 (come introdotto dal D.Lgs. n. 189/05), secondo cui non assumono rilievo localizzativo le varianti di tracciato delle opere lineari contenute nell’ambito del corridoio individuato in sede di approvazione del progetto ai fini urbanistici.

Il combinato disposto delle due norme richiamate comporterebbe, infatti, l’ultravigenza del corridoio evidenziato nel progetto preliminare rispetto all’approvazione delle successive fasi progettuali.

La soc. RFI s.p.a. ha, altresì, fatto rilevare che per effetto dell’art. 12 del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, conv. in l. 6 agosto 2008 n. 133, è stata abrogata la revoca delle concessioni alla soc. T.A.V. s.p.a. e che perdura l’interesse alla coltivazione del gravame da parte di RFI in virtù della delibera CIPE n. 80/2006 di approvazione del programma del terzo valico dei Giovi, a tutt’oggi efficace, in virtù della quale l’opera ferroviaria in questione rimane fra le infrastrutture strategiche in programma.

7. Il ricorso è stato inserito nei ruoli di udienza del 10 novembre 2009 e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Oggetto della causa all’esame del Collegio è stabilire se il corridoio urbanistico individuato nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 3, comma 7, del D.Lgs. n. 190/2002, come integrato dal D.Lgs. n. 189/05 ed oggi trasfuso nell’art. 165 del codice degli appalti, (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), conservi efficacia con gli effetti conseguenti, fra cui quello di acquisire sui permessi di costruzione l’attestazione di compatibilità tecnica da parte del soggetto aggiudicatore, anche dopo l’approvazione, ai sensi dell’art. 4 dello stesso D.Lgs. (ora art. 166 del codice degli appalti), del progetto definitivo che non lo abbia esplicitamente previsto.

Nel caso in esame si tratta del progetto preliminare della linea ferroviaria Milano- Genova- terzo valico dei Giovi- approvato dal CIPE con deliberazione 29/9/03 e del progetto definitivo approvato con deliberazione