Pubblicato il 01/07/2024

N. 05789/2024REG.PROV.COLL.

N. 02227/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2227 del 2024, proposto da:
Costruzioni Procopio s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Rogu Costruzioni s.r.l. e Co.E.S. di F G s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio digitale pec in registri di giustizia

contro

Università degli studi “Magna Graecia” di Catanzaro e Ministero dell'università e della ricerca, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12

nei confronti

Sa.Mi. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mollica e Francesco Zaccone, con domicilio digitale pec in registri di giustizia

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione prima, n. 164/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli studi “Magna Graecia” di Catanzaro con il Ministero dell'università e della ricerca e di Sa.Mi. s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore il Cons. Laura Marzano;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2024, gli avvocati Francesco Zaccone e G S;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante, nella spiegata qualità, ha impugnato la sentenza n. 164 del 31 gennaio 2024, con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione I, ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento dell’Università “Magna Graecia” di Catanzaro, in data 25 luglio 2023, recante l’esclusione dalla gara per l’affidamento dell'appalto integrato relativo ai lavori di realizzazione di un edificio aule presso il campus universitario Salvatore Venuta.

L’Università e la controinteressata SA.MI. s.r.l. si sono costituite nel presente grado di giudizio chiedendo la reiezione dell’appello.

Con ordinanza n. 1416 del 17 aprile 2024 la sezione ha ritenuto che le esigenze cautelari della parte appellante potessero essere adeguatamene tutelate mediante la sollecita decisione di merito, essendo a tal fine, peraltro, già fissata l’udienza pubblica per il 18 giugno 2024.

In vista di tale scadenza l’appellante e la controinteressata hanno depositato memorie conclusive.

La controinteressata ha replicato con memoria depositata in data 6 giugno 2024.

Con nota depositata in data 17 giugno 2024 l’Università ha chiesto la decisione della causa sugli scritti.

All’udienza pubblica del 18 giugno 2024, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Devono essere tratteggiati i fatti di causa.

Con bando pubblicato in data 21 ottobre 2022, l’Università degli studi “Magna Graecia” di Catanzaro, in forza di determinazione di del direttore generale n. 1300 del 17 ottobre 2022, ha dato avvio alla “ procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato relativo ai lavori di realizzazione di un edificio aule presso il campus universitario salvatore venuta, comprensivo di progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione - CIG 9448831DFF – CUP F62E20000020006 ”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo pari ad € 6.314.411,76 oltre IVA (di cui € 5.788.752,25 per lavori, € 333.659,51 per oneri della sicurezza ed € 192.000,00 per servizi di progettazione).

Alla procedura hanno partecipato due concorrenti: la società SA.MI. s.r.l. e il raggruppamento Costruzioni Procopio s.r.l., Rogu Costruzioni s.r.l. e Co.E.S. di F G s.r.l..

La procedura è stata gestita in modalità telematica mediante la piattaforma di e-procurement “Appalti & Contratti”.

Il disciplinare di gara, nel delineare e circoscrivere la prestazione principale oggetto dell’appalto, inizialmente escludeva espressamente “ dalla documentazione che deve essere allegata al Progetto esecutivo in sede di gara i seguenti elaborati: elenco prezzi; computo metrico; estimativo, analisi nuovi prezzi ” precisando che “ il progetto esecutivo presentato in sede di offerta è finalizzato alla valutazione, in sede di gara, dell’offerta tecnica presentata dai concorrenti ma non esaurisce né sostituisce o anticipa l’attività di progettazione posta a carico dell’aggiudicatario, dovendo essere sviluppato a seguito dell’aggiudicazione e della stipula del contratto un completo progetto esecutivo da sottoporre all’approvazione degli organi della Stazione appaltante ”.

La legge di gara, dunque, nella sua prima stesura, non richiedeva agli offerenti la redazione di un vero e proprio progetto definitivo, bensì la predisposizione di una versione sintetica dello stesso, non comprensiva di tutti gli elaborati necessari per renderlo conforme ai requisiti minimi di legge previsti dall’art. 33 e seguenti del DPR n. 207/2010.

Inoltre veniva individuata la modalità telematica (in conformità a quanto disposto dall’art. 58 del codice dei contratti, n. 50 del 2016) mediante la piattaforma di e-procurement “Appalti & Contratti”, all’interno della quale ogni singolo operatore aveva a disposizione, per la presentazione della relativa offerta, una capacità massima di 100 MB per busta telematica.

Dopo avere disposto una serie di rinvii e dopo aver acquisito ulteriori pareri, con DDG n. 56 del 16 gennaio 2023 la stazione appaltante ha deciso di apportare alcune modifiche alla lex specialis con riferimento alla documentazione di gara da produrre.

In particolare, nel disciplinare è stato sostituito integralmente il paragrafo “ 16.2 Busta telematica B – Offerta tecnica ” ed è stato integrato il paragrafo “ 16.3 Busta telematica C – Offerta Economica ed Offerta a Tempo ”: con tali modifiche, diversamente da quanto inizialmente stabilito, è stato richiesto agli operatori economici partecipanti (cfr. paragrafo 16.2) il deposito nella busta “B”, a pena di esclusione, di un vero e proprio “ progetto definitivo redatto ai sensi dell’art. 23, comma 7, del codice e costituito dagli elaborati previsti dagli artt. 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 e 32 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207 ”.

L’appellante evidenzia che, pur avendo apportato rilevanti modifiche alla documentazione da produrre – sostituendo la richiesta di un progetto esecutivo sintetico con la richiesta di un progetto definitivo completo – l’amministrazione ha lasciato, tuttavia, immutata la capacità di memoria messa a disposizione dei partecipanti per caricare le relative offerte, sempre circoscritta a 100 MB.

L’appellante riferisce di essersi trovata, a causa del limite di capienza di cui sopra, impossibilitata a caricare sulla piattaforma di gara U-Buy, entro il termine fissato alla data del 10 marzo 2023, ore 18:00, tutti i corposi elaborati della propria offerta tecnica, formulati in base agli ultimi dettami del disciplinare.

Riferisce in particolare:

- che ha avviato le operazioni di caricamento della documentazione di gara in data 10 marzo 2023, ore 13:59;

- che, avvedutasi del superamento del limite di capienza e dell’impossibilità di andare avanti, ha immediatamente segnalato al RUP la problematica e ha richiesto con urgenza un intervento tecnico;

- che l’amministrazione appaltante ha aperto un ticket di “media gravità” sulla piattaforma, alle ore 17.34, al fine di aumentare il limite di upload ;

- che, non avendo ricevuto alcun tempestivo riscontro e incombendo la scadenza, l’appellante da un lato ha tempestivamente trasmesso la propria offerta di gara, come da ricevuta inviata dal portale, dalla quale risulta acquisita in data 10 marzo 2023, ore 17:59 (comprendente la busta A “Documentazione amministrativa”, la busta B “Documentazione tecnica”, inclusiva della sola Relazione tecnica, di una parte degli elaborati architettonici del progetto definitivo e dell’elenco elaborati, e la busta C “Offerta economica temporale”), dall’altro, al fine di presentare il progetto tecnico completo entro il limite orario, ha generato, a mezzo del servizio WeTransfer, un link (contenente 3 elementi per un “peso” totale di 200 MB) sì da consentire all’amministrazione di scaricare l’intero contenuto della busta B “Offerta tecnica”: soluzione quest’ultima che, a suo dire, garantiva comunque l’osservanza del principio di segretezza delle offerte;

- che tutti i file dell’offerta tecnica presentata sono stati inoltrati già compressi e che tale WeTransfer è stato inviato all’indirizzo protocollo@cert.unicz.it alle ore 17:48 (come si evince dalla stessa nota di creazione del link ); inoltre, dopo il termine di presentazione dell'offerta telematica (in scadenza alle ore 18:00 del 10 marzo 2023) l’appellante ha trasmesso una nota di accompagnamento alla documentazione tecnica specificando, dettagliatamente, quanto accaduto in sede di invio della propria offerta ed allegando, nuovamente, il link del WeTransfer ;

- che l’aumento del limite di upload dei file è stato disposto dalla stazione di gara solo alle ore 18:19, quando oramai era spirato il termine di presentazione delle offerte;

- che, per di più, la comunicazione al RTI dell’aumento della capienza a 200 MB è stata inoltrata dall’amministrazione solo il 13 marzo 2023 alle ore 12:09, ossia a distanza di tre giorni dalla scadenza del termine;

- che, nelle more, l’appellante ha inoltrato alla stazione appaltante missiva, in data 12 marzo 2023, spiegando dettagliatamente l’accaduto ed invitandola a considerare rituale e idonea l’offerta presentata.

Tuttavia, con nota trasmessa a mezzo portale e-procurament U-Buy in data 25 luglio 2023, il RUP ha comunicato che, con DDG n. 891 del 21 luglio 2023, l’amministrazione aveva escluso dalla procedura il RTI Costruzioni Procopio, oltre che l’operatore SA.MI..

In particolare nel decreto si legge che:

- l’esclusione di SA.MI. è stata disposta in considerazione del mancato possesso del requisito di qualificazione nella categoria OS4-I, non passibile di soccorso istruttorio;

- l’esclusione del RTI Costruzioni Procopio è stata, invece, disposta sul presupposto che “ con la trasmissione a mezzo PEC dell'offerta tecnica, ha di fatto, violato il principio di segretezza delle offerte ”.

Per effetto di tale decisione, dunque, la gara è andata deserta, stante l’esclusione degli unici due concorrenti che avevano inteso parteciparvi.

3. L’appellante ha impugnato la sua esclusione dinanzi al Tar Calabria, unitamente a tutti gli atti presupposti, ivi compresa la relazione del RUP, contestandone il contenuto ed evidenziando in estrema sintesi:

- con il primo motivo l’impossibilità di presentare tempestivamente l’intera offerta tecnica sulla piattaforma di gara visto il riscontrato limite di capienza pari a 100 MB;

- con il secondo motivo l’illegittimità dell’esclusione dalla gara a fronte della comprovata impossibilità di caricare per intero l’offerta sulla piattaforma telematica;

- con il terzo e con il quarto motivo l’illogicità di mandare deserta una gara per la quale l’Ateneo di Catanzaro si era visto assegnare un cospicuo finanziamento.

4. Il Tar, con sentenza n. 164 del 31 gennaio 2024, ha respinto il ricorso evidenziando che la determinazione espulsiva è basata sul parere dell’Avvocatura