Pubblicato il 24/11/2020

N. 07377/2020REG.PROV.COLL.

N. 06311/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6311 del 2018, proposto da
Consorzio Centomilacandele s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G R, F A S e E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Satta in Roma, Foro Traiano 1a;

contro

ARERA

Autorità di regolazione per energia reti e ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Terna - Rete Elettrica Nazionale s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Zoppini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza di Spagna n. 15;

nei confronti

Iren Mercato s.p.a., Repower Italia s.p.a., Repower Vendita Italia s.p.a., Set s.p.a., Edison Trading s.p.a., Tirreno Power s.p.a., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia 1 giugno 2018 n. 1395, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati G R, E S, Giorgio Vercillo, per delega di Andrea Zoppini, e l’avvocato dello Stato Fabio Tortora in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020 e dell'art.25 del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 6311 del 2018, Consorzio Centomilacandele s.c.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia 1 giugno 2018 n. 1395, con la quale è stato respinto il ricorso proposto

contro

ARERA

Autorità di regolazione per energia reti e ambiente e Terna - Rete Elettrica Nazionale s.p.a. e e con l'intervento ad opponendum di Tirreno Power s.p.a., Edison Trading s.p.a., Repower Italia s.p.a., Set s.p.a., Iren Mercato s.p.a. e Repower Vendita Italia s.p.a. per l'annullamento

a) con il ricorso introduttivo:

della Deliberazione

AEEGSI

24 giugno 2016 n. 333/2016/R/eel recante 'Valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014 in seguito alle sentenze TAR Lombardia 1648/2014 e Consiglio di Stato 1532/2015 e in seguito alla nuova sentenza 2457/2016 del Consiglio di Stato;

per quanto occorrer possa della Deliberazione

AEEGSI

9 luglio 2015 n. 333/2015/R/eel recante 'avvio di procedimento in materia di valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014 in seguito alla sentenza del Consiglio di Stato 7532/2015' (doc. 4) del Documento di Consultazione 24 settembre 2015 n. 445/2015/R/eel recante Walorizzazione degli sbilanciamenti effettivi in seguito alle sentenze del TAR Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015' (doc. 2) nonché del Documento di Consultazione 17 dicembre 2015 n. 623/2015/R/eel recante 'Ulteriori orientamenti in merito alla valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi in seguito alle sentenze del TAR Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015' (doc. 3);
e di ogni altro atto presupposto, preordinato, consequenziale e connesso, ancorché non noto, con riserva espressa di motivi aggiunti;

b) con i motivi aggiunti:

della Deliberazione

AEEGSI

5 dicembre 2017 n. 830/2017/E/eel recante Valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014, relativamente ad un utente del dispacciamento, in esito alle verifiche condotte ai sensi della Deliberazione dell'Autorità 333/2016/R/eel;

della Fattura emessa da Terna il 18 dicembre 2017 n. 1702608165 che richiede il pagamento di 41.159,34 euro a titolo di sbilanciamento unità di consumo per il periodo 06/2013;
e della comunicazione di Terna 18 dicembre 2017recante richiesta di emissione di note di credito per un importo di 974.427,09 euro conseguenti alla valorizzazione degli sbilanciamenti del primo semestre 2013;

per quanto occorrer possa, della Nota 20 giugno 2017 n. 0021374-20/06/2017 recante 'Esiti delle verifiche nei confronti degli utenti del dispacciamento del gruppo societario avviate ai sensi della deliberazione 333/2016/R/eel ;
e di ogni altro atto presupposto, preordinato, consequenziale e connesso, ancorché non noto, con riserva espressa di ulteriori motivi aggiunti.

Il giudice di prime cure ha così riassunto i fatti di causa.

“1. La ricorrente ha impugnato la deliberazione dell’AEEG che ha adottato il provvedimento che ha fissato le modalità per la valorizzazione retroattiva degli sbilanciamenti effettivi relativi agli anni 2012, 2013 e 2014, per i seguenti motivi.

I) Violazione e falsa applicazione dell'art. 11 delle Preleggi anche in relazione all'art. 21-bis della Legge n. 241/1990 - Violazione del divieto di retroattività dei provvedimenti amministrativi - Eccesso di potere per difetto e travisamento dei presupposti - Violazione del giudicato.

II) Violazione di Legge — Violazione dell'art. 11 delle preleggi e dell'art. 21-bis della Legge n. 241/1990 — Violazione del divieto di retroattività dei provvedimenti amministrativi, sotto un ulteriore profilo — Illegittima applicazione dello jus superveniens a rapporti giuridici già esauriti.

III) Violazione e falsa applicazione ari. 11 delle Preleggi anche in relazione agli artt. 14 39 e 40 del. AEEG n. 111/2006 — Eccesso di potere per travisamento.

IV) Violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 39 e 40 della Del. AEEG n. 111/2006 — Eccesso di potere — Contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza.

V) Violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 39 e 40 della Del. AEEG n. 111/2006 nonché della regola di diritto contenuta nelle sentenze TAR Lombardia n. 1648/2014 e Consiglio di Stato n. 1532/2015 — Violazione del principio di legittimo affidamento.

VI) Illegittimità della deliberazione AEEG n. 333/2016 anche sotto il profilo del travisamento e dell'errore del presupposto;
Illegittimità delle deliberazioni n.445/2015 e 623/2015: Nullità e illegittimità del provvedimento n. 333/2016 anche in relazione all'ari. 21-septies Legge n. 241/1990 — Violazione del giudicato formatosi sulla Sentenza Cons. Stato n. 1532/2015.

VII) Nullità e illegittimità del provvedimento ex art. 21-septies Legge n. 241/1990 — Violazione del giudicato formatosi sulla Sentenza Cons. Stato n. 1532/2015, sotto l'ulteriore profilo della contraddittorietà.

VIII) Violazione di Legge - Violazione e falsa applicazione dell'art. 25 Cost. e dell'art. 1 Legge n. 689/1981 - Violazione del principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi.

2. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la determinazione con la quale l'AEEGSI ha concluso il procedimento di valorizzazione degli sbilanciamenti 2012, 2013 e 2014, confermando il giudizio di 'non conformità' dell'attività di programmazione del Consorzio ed ha disposto l'applicazione della disciplina standard al primo semestre 2013, oltre al provvedimento di Terna che ha liquidato le partite economiche sottese ai conguagli. Contro tali atti la ricorrente la sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione e falsa applicazione dell'art. 11 delle Preleggi anche in relazione all'art. 21-bis della Lente n. 241/1990 - Violazione del divieto di retroattività dei provvedimenti amministrativi - Eccesso di potere per difetto e travisamento dei presupposti - Violazione del giudicato.

II) segue. Violazione di Legge - Violazione dell'art. 11 delle Preleggi e dell'art. 21-bis della Legge n. 241/1990 - Violazione del divieto di retroattività dei provvedimenti amministrativi, sotto un ulteriore profilo - Illegittima applicazione dello jus superveniens a rapporti giuridici già esauriti.

III) Violazione e falsa applicazione art. 11 delle Preleggi anche in relazione agli artt. 14,39 e 40 della Delibera AEEG n. 111/2006 - Eccesso di potere per travisamento.

IV) Violazione e falsa applicazione art 11 delle Preleggi anche in relazione agli artt. 14 14, 39 e 40 della Del. AEEG n. 111 /2006 nonché della regola di diritto contenuta nelle sentenze TAR Lombardia n. 1648/2014 e Consiglia, di Stato n. 1532/2015 - Violazione del principio di legittimo affidamento.

V) Nullità e illegittimità del provvedimento ex art. 21-septies Legge n. 241/1990 - Violazione del giudicato formatosi sulla sentenza Cons. Stato n. 1532/2015, sotto l'ulteriore profilo della contraddittorietà.

VI) Eccesso di potere per travisamento ed errore del presupposto - Violazione dell'art. 4 Del. GOP n. 46/2009 - Nullità e illegittimità anche in relazione all'art. 21-septies Legge n. 241/1990 - Violazione del giudicato formatosi sulla Sentenza Cons. Stato n. 1532/2015.

VII) Violazione e falsa applicazione dell'art. 25 Cost. e dell'art. 1 Legge n. 689/1981 in relazione al principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi - Violazione del principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost. - Violazione del principio di trasparenza e imparzialità - Violazione del principio dell'autovincolo assunto con Delibera n. 333/2016/R/eel - Mancata predeterminazione dei criteri per la selezione del campione di Utenti e del semestre oggetto di verifica.

VIII) Violazione e falsa applicazione dell'art. 11 Preleggi anche in relazione all'art. 21-bis Legge n. 241/1990 - Violazione e falsa applicazione dell'art. 25 Cost. e dell'art. 1 Legge n. 689/1981 in relazione al principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi. Violazione dei principi di buona amministrazione, trasparenza e imparzialità - Violazione del principio dell'autovincolo assunto con Delibera n. 333/2016/R/eel, sotto il profilo della illegittima applicazione di una soglia di tolleranza determinata ex post.

IX) Violazione del principio di legalità e predeterminazione dei Criteri - Violazione dei principi di trasparenza e Imparzialità Eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria - Violazione delle garanzie procedimentali garantite dalla Legge n. 241/1990.

X) Violazione dei principi di predeterminazione dei criteri di valutazione;
imparzialità e parità di trattamento - Eccesso di potere per perplessità dell'azione amministrativa- Violazione del punto 2, lett. b) della Delibera 333/2016/R/eel in relazione alla non uniformità dei criteri di valutazione per tutti gli Utenti sottoposti a verifica.

XI) Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 Legge n. 241/1990 — Eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria - Difetto dei presupposti e travisamento dei fatti.

XII) Inammissibile integrazione progressiva dei presupposti giuridici della valorizzazione - Incompetenza della Direzione Mercati - Violazione del punto 3 della Delibera 333/2016/R/eel.

Si è costituita in giudizio l’AEEGSI (oggi ARERA) chiedendo la reiezione del ricorso. Si sono costituti ad opponendum Edison Trading s.p.a., Repower Italia s.p.a., Iren Mercato s.p.a. e Tirreno Power s.p.a. e Set s.p.a. chiedendo la reiezione dei ricorsi.

All’udienza del 15 marzo 2018 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.”

Il ricorso veniva così deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure.

Nel giudizio di appello, si sono costituite