Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2024-01-02, n. 202400013

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1377 del 2020, proposto da
C Giselda s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato P in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

Comune di Polignano a Mare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato V T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato P in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Bari, non costituita in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 1720/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Polignano a Mare e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2023 il Cons. G P e uditi per le parti gli avvocati S P e Giuseppe Pecorilla per delega dell’avvocato V T;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società C Giselda propone appello avverso la sentenza n. 1720/2019 del Tr per la Puglia con la quale è stato rigettato l’originario ricorso proposto in primo grado dalla stessa società e teso all’annullamento:

- del provvedimento prot. n. 31507/2019 del 28.08.2019 di “Annullamento in autotutela dell’Autorizzazione paesaggistica n.48/S del 28.08.2018” adottato dal Comune di Polignano a Mare, Area V – Area Tecnica;

- della nota prot. n. 10497 dello 08.08.2019 della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Bari recante l’annullamento in autotutela del parere paesaggistico prot. n. 8666 del 24.07.2018;

- di tutti gli atti e i provvedimenti presupposti, preordinati, coordinati, connessi o consequenziali, ancorché non conosciuti.

2. Le premesse in fatto sono state così sunteggiate nella sentenza impugnata:

- con concessione n. 31/97 della Capitaneria di Porto di Bari, successivamente rinnovata dalla Regione Puglia, con i provvedimenti n. 760 del 2.8.2002 e n. 1 del 12.2.2008, la ricorrente otteneva la disponibilità di un’area demaniale in Polignano a Mare, località San Vito;

- successivamente, con autorizzazione edilizia del 16.4.1999, in conformità all’autorizzazione paesaggistica n. 173 del 19.1.1999, le veniva assentita l’installazione di una struttura precaria in legno bullonato, avente carattere stagionale (11 marzo –30 ottobre), destinata a bar - punto di ristoro con servizio di tavolini, sormontata da una copertura plastificata trasparente e impermeabile;

- la ricorrente realizzava sine titulo lavori edilizi consistenti nella copertura della struttura con lamierino coibentato e nella chiusura laterale delle pareti della stessa;

- a causa di ciò la polizia giudiziaria in servizio presso l’Ufficio circondariale marittimo di Monopoli, in data 13.10.2003, accertava che la struttura precaria in legno bullonato era stata “chiusa mediante una struttura in pvc e vetrate con una copertura zincata in onduline, senza che le suddette innovazioni fossero state autorizzate”, precisando, altresì, che dal “lato nord – ovest l’area” era stata “chiusa mediante una struttura in legno scorrevole, divisa in due parti, provvista di vetrata nella parte superiore”;

- la notizia, trasmessa alla competente Procura della Repubblica, dava origine a un procedimento penale (proc. n. 17049/2003);

- in data 27.1.2005, il Comando di Polizia municipale di Polignano a Mare accertava l’avvenuta chiusura dell’originaria struttura precaria in legno bullonato in assenza di titolo edilizio, con creazione di nuovi volumi, in difformità dall’autorizzazione paesaggistica n. 173/1999;

- tale ulteriore notizia originava un nuovo procedimento penale (proc. n. 3032/2005), il quale veniva riunito al precedente;

- il Comune, sulla scorta dell’accertata compatibilità paesaggistica dei nuovi volumi, col permesso di costruire in sanatoria n. 231 del 12.10.2005, attestava la conformità urbanistica, ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001;

- nel corso del 2010, interveniva un’ordinanza regionale prevedente che l’attività balneare potesse durare l’intero anno solare, consentendo a tal fine che le strutture precarie fossero mantenute per l’intero anno;

- con autorizzazione n. 16 del 28.9.2010, il Comune non solo variava in tal senso il contenuto della concessione demaniale già rilasciata in favore della ricorrente, ma specificava che la stessa non avesse più a oggetto la struttura con “copertura plastificata, trasparente ed impermeabile”, originariamente assentita, ma quella successivamente realizzata e sanata con “copertura con lamierino e chiusura laterale delle pareti”;

- il procedimento penale si estingueva per archiviazione, con atto del 6.5.2010;

- fino a tutto il 2017, la ricorrente continuava a godere del bene in concessione;

- nella notte tra il 7 e l’8 marzo 2017, divampava un incendio che distruggeva la struttura;

- la ricorrente si premurava di munirsi dei titoli necessari al recupero del preesistente e, avendo in animo di presentare una S.C.I.A., chiedeva preliminarmente l’autorizzazione paesaggistica;

- in data 28.8.2018, essa conseguiva dal Comune di Polignano l’autorizzazione paesaggistica n.48/s/2018, resa sul presupposto parere favorevole della Soprintendenza prot. n. 8666 del 24.7.2018, rilasciato in ragione del condono paesaggistico n. 2/2005, del parere paesaggistico n. 6115/2005 e dell’accertamento di conformità n. 231/05;

- quando la ricorrente era pronta a procedere al deposito della S.C.I.A. e alla conseguente realizzazione dei lavori, il Comune di Polignano, con nota prot. n. 19083/2019 del 22.5.2019, comunicava l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’autorizzazione paesaggistica 48/s del 28.8.2018, coinvolgendo in detto procedimento anche la Soprintendenza ai fini dell’annullamento del parere favorevole prot. n. 8666 del 24.7.2019, sul presupposto che l’autorizzazione paesaggistica e la sanatoria edilizia rilasciate nel 2005 non avessero a oggetto l’interclusione volumetrica e stante il divieto di autorizzazione paesaggistica postuma per gli abusi comportanti incremento di volumetria, previsto dagli artt. 146, 167 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004;

- con nota prot. n. 10497 dell’8.8.2019, la Soprintendenza annullava in autotutela il parere paesaggistico prot. n. 8666 del 24.7.2019 e, con provvedimento prot. n. 31507/2019 del 28.8.2019, il Comune annullava in autotutela l’autorizzazione paesaggistica n. 48/S del 28.8.2018.

3. A sostegno dell’impugnativa avverso i provvedimenti da ultimo menzionati, venivano proposti i seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione e falsa applicazione degli artt.146, 157,164 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004. Violazione dell’art.1, commi 36, 37 e 39, della legge delega n. 38/2004. Violazione dei decreti legislativi n. 157 del 24.03.2006 e n. 63 del 26.03.2008. Violazione degli artt.1, 3, 7, 8, 9, 10 e 21- septies e 21- octies della legge n.241/1990;
dell’art. 3 del d.p.r. n. 308/2001. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti, per irrazionalità, arbitrarietà, ingiustizia manifesta, contraddittorietà. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei principi di buon andamento della P.A., di economicità, di efficacia, di imparzialità, di trasparenza, di tutela dell’affidamento, di proporzionalità, del giusto procedimento e di tipicità degli atti amministrativi.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt.146, 157, 164 e 181 del d.lgs n. 42 del 2004. Violazione dell’art.1, commi 36, 37 e 39 della legge delega n. 38/2004. Violazione dei decreti legislativi n. 157 del 24.03.2006 e n. 63 del 26.03.2008. Violazione degli artt.1, 3, 7, 8, 9, 10 e 21- septies e 21- octies della legge n. 241/1990. Violazione dell’art. 3 del d.p.r. n. 308/2001. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti, per irrazionalità, arbitrarietà ed ingiustizia manifesta, contraddittorietà. Violazione del principio tempus regit actum e di irretroattività delle leggi. Violazione dei principi di buon andamento della P.A., di economicità, di efficacia, di imparzialità, di trasparenza, di tutela dell’affidamento, di proporzionalità, del giusto procedimento e di tipicità degli atti amministrativi. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

4. Nel giudizio di primo grado si costituivano il Comune di Polignano e la Soprintendenza chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Con sentenza in forma semplificata n. 1720/2019 il Tr per la Puglia ha respinto il ricorso.

6. Avverso la citata sentenza ha proposto appello la società C Giselda per i motivi che saranno più avanti esaminati.

7. Si è costituito il Ministero per i Beni e le Attività Culturali per resistere all’appello. Si è costituito il Comune di Polignano a Mare per chiedere il rigetto dell’appello.

8. Con decreto n. 1779 del 6 aprile 2020 il Consigliere delegato in sede monocratica ha respinto l’istanza cautelare sulla base della seguente motivazione: « considerato che l’oggetto del presente giudizio attiene all’annullamento in autotutela dell’autorizzazione paesaggistica n. 48/S del 28 agosto 2018 ed implica la necessità di approfondire adeguatamente la sussistenza o meno di una legittima volumetria autorizzabile che, ad un esame sommario proprio della presente fase processuale, non appare immediatamente evidente nel senso prospettato da parte appellante, salva ogni successiva valutazione;
considerato inoltre che, alla luce della peculiarità della vicenda, l’interesse di parte appellante sotteso all’istanza in esame – rivolto a proseguire la propria attività imprenditoriale ed ad ottenere i connessi finanziamenti - non appare proficuamente perseguibile in sede cautelare, attraverso una misura ontologicamente provvisoria e destinata ad essere assorbita dalla successiva decisione del merito;
ritenuti, pertanto, insussistenti i presupposti per concedere l’invocata misura cautelare, salva ogni successiva determinazione del Collegio ».

9. Con ordinanza n. 2724 del 18 maggio 2020 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare sula base della seguente motivazione: « Richiamato il decreto monocratico n. 1779/2020 e le considerazioni ivi contenute;