N. 03537/2014REG.PROV.COLL.

N. 04151/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4151 del 2014, proposto da:
P M, rappresentato e difeso dall'avv. G P, con domicilio eletto presso G P in Roma, via della Farnesina n.136;

contro

Inail - Istituto Nazionale per Assicurazione

Contro

Infortuni sul Lavoro in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. L D e D M, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Inail in Roma, via IV Novembre 144;
Commissione Esaminatrice del Concorso Interno per Titoli ed Esami - Colloquio A 11 Posti di Primo Tecnologo;

nei confronti di

Sergio Vacquer, Michele De Mattia, Giovanni Andrea Zuccarello, Roberto Franco O. Longo, Francesco Giacobbe;
Pasquale Addonizio, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni Verde e Luciana Verde, con domicilio eletto presso Francesco Studio Legale Farsetti Amoroso in Roma, via Tarvisio n.2;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Canio Mennuti, rappresentato e difeso dagli avv. Luciana Verde, Giovanni Verde, con domicilio eletto presso Franceco Studio Legale Farsetti Amoroso in Roma, via Tarvisio n.2;

per l'annullamento

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA SEZIONE III n. 02176/2014

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inail - Istituto Nazionale per Assicurazione

Contro

Infortuni sul Lavoro e di Pasquale Addonizio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2014 il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati Pirocchi, Damiani e Verde Giovanni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con bando di concorso del 18 gennaio 2010, il Direttore Generale dell'Ispesl (Istituto Superiore per la prevenzione e la sicurezza sul lavoro), in applicazione dell'articolo 15, comma 5, del CCNL per il personale delle istituzioni e degli enti di ricerca e sperimentazione 2002-2005 che prevede espressamente, quale modalità di accesso al II° livello del profilo tecnologo, l'attivazione di procedure selettive affidate ad apposite Commissioni esaminatrici finalizzate all'accertamento del merito scientifico ovvero tecnologico, attivate con cadenza biennale all'interno dei profili di ricercatore e tecnologo, aveva indetto il concorso interno a complessivi n. 11 posti di Primo Tecnologo secondo livello professionale, settore tecnologico ingegneria per titoli ed esame-colloquio. Il bando disponeva all'articolo 2 rubricato con il titolo "Requisiti di ammissione" che: "Sono ammessi a partecipare al concorso i dipendenti con contratto a tempo indeterminato, in servizio alla data di presentazione della domanda, inquadrati nel profilo di Tecnologo – III° livello ed in possesso del titolo di studio previsto dall'art. 1 del bando, laurea in ingegneria, Architettura e dei requisiti prescritti all'allegato 1 del D.P.R. 171/91".

Successivamente alla soppressione dell’Ispesl ed alla sua contestuale incorporazione nell’ Inail per effetto dell'art. 7 comma 1 del D.L. n. 78/10, convertito in L. n. 122/10, con determinazione del Presidente dell'Inail n. 241 del 2 settembre 2011 veniva nominata la Commissione esaminatrice del concorso in oggetto.

In data 14 novembre 2011 la Commissione si riuniva e definiva i criteri e le modalità di valutazione del curriculum formativo professionale e dei titoli sulla base della documentazione presentata dai candidati, tenuto conto dei criteri guida dettati dall'art. 5 del bando di concorso.

Nel corso dei lavori della Commissione di concorso emergeva che l'ing. M, pur dichiarando nella domanda di partecipazione di essere inquadrato con il profilo di Tecnologo, al momento della presentazione della domanda stessa risultava inquadrato nei ruoli dell'Istituto - Settore Ricerca, Certificazione e Verifica, con il profilo di Ricercatore. Pertanto la Commissione esaminatrice, come da verbale del 24 maggio 2013, provvedeva a correggere la graduatoria finale a suo tempo proposta eliminando i nominativi dei candidati privi dei requisiti di ammissione al predetto concorso, tra i quali appunto il ricorrente. L'amministrazione, preso atto di quanto sopra riportato, disponeva con la determina n. 193 del 3 giugno 2013 l'esclusione dal concorso interno dell'ing. M "per mancanza del profilo di Tecnologo III livello", dandone notizia all'interessato con nota del 12 giugno 2013.

L’ing. M impugnava quindi davanti al Tar per il Lazio, sede di Roma, la determina n. 194 del 3.06.2013 della Direzione centrale risorse umane dell’Inail con la quale si era approvata la graduatoria definitiva degli undici vincitori del concorso dalla quale era stato escluso e con la quale era stata annullata l’originaria determina n. 40 del 24.01.2013 di approvazione della prima graduatoria, la determina della Direzione centrale risorse umane n. 216 del 25.06.2013 di rettifica della determina n. 194, la nota della Direzione centrale risorse umane indirizzata alla Commissione di concorso del 22.04.2013, la nota della Direzione Centrale risorse umane del 20.05.2013, il verbale della Commissione giudicatrice del 24.05.2013, con il quale era stata disposta l’esclusione del ricorrente dal concorso de quo e la scheda di valutazione del ricorrente, compilata in data 20.04.2012, prima della sua successiva esclusione dal concorso, nella parte in cui non riconosceva al ricorrente un punteggio per i titoli maggiore di quello attribuito.

L’ing. M lamentava in particolare l’illegittimità dell’esclusione dal concorso il cui bando disponeva che tutti i requisiti di partecipazione, ivi compreso il profilo di tecnologo, dovessero sussistere alla data del 31.12.2005.

L’Inail, a sua volta, eccepiva l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, comunque, l’infondatezza del ricorso, in quanto il ricorrente, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla selezione indetta il 2.02.2010, non era inquadrato nel profilo di Tecnologo – III° livello professionale.

2. Il Tar riteneva il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario trattandosi di controversia attinente a concorso interno per il passaggio da una qualifica ad un'altra nell'ambito della medesima area professionale, la quale, secondo il primo giudice rientrava nella giurisdizione del giudice ordinario;
in particolare, poiché la qualifica di "Dirigente Tecnologo" non corrispondeva ad una figura del ruolo dirigenziale in senso proprio, trattandosi del livello apicale di una progressione interna al profilo di "Tecnologo", di natura sub-dirigenziale, la controversia avente ad oggetto gli atti di tale procedura selettiva non rientrava sempre secondo il primo giudice, nella giurisdizione del Giudice amministrativo.

3. Nell’atto di appello l’ing. M deduce in primis la erroneità della sentenza del Tar nella parte in cui ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo richiamando all’uopo i recenti arresti della Suprema Corte di Cassazione a SS.UU. .

Nel merito l’appellante ripropone i motivi di ricorso di primo grado ed in specie la violazione dell’art. 2 del bando di concorso, eccesso di potere sotto vari profili, violazione dell’art. 3 e 4 della legge 241 del 1990, carenza di motivazione, illogicità, errore nei presupposti, contraddittorietà, violazione dell’art. 8 e 6 co.5 del DPR n.487/1994 e delle norme sulla attribuzione dei punteggi.

Si è costituito l’Inail chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.

Alla camera di consiglio 19 giugno 2014, dopo la discussione orale, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

4. L’appello merita accoglimento essendo la giurisdizione del giudice amministrativo.

Deve essere richiamata al riguardo la sentenza della Cassazione Sezioni Unite n.8924 del 19 aprile 2011 che, richiamando precedenti sentenze, sempre della stessa Corte di Cassazione a Sezioni Unite ( tra le altre 11084/2010, 220/2007 ed altre) ha ribadito che in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, " per procedure concorsuali di assunzione" ascritte al diritto pubblico e all'attività autoritativa dell'amministrazione (alla stregua del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4), si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione " ex novo " dei rapporti di lavoro, ma anche le prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area funzionale superiore e cioè " ad una progressione verticale che consista nel passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro;
tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso” .

Secondo la Suprema Corte assume rilevanza determinante, ai fini dell'indicato criterio di riparto della giurisdizione, il contenuto della contrattazione collettiva, sicché in presenza di progressioni, secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo, che comportino una progressione verticale nel senso indicato, la cognizione della controversia resta riservata al giudice amministrativo, mentre sussiste invece la giurisdizione del giudice ordinano nelle controversie attinenti a concorsi per soli dipendenti interni che comportino il passaggio da una qualifica all'altra, ma nell'ambito della stessa aerea (o categoria) sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di qualifiche superiori, in base a procedure che l'amministrazione pone in essere con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

La sentenza ha chiarito proprio con riferimento di ricercatore e tecnologo che l’assetto disegnato dal legislatore in materia di enti di ricerca, per tali qualifiche, è verticale, esaminando la disposizione contrattuale di riferimento e richiamando i livelli di inquadramento previsti dal D.P.R. 12 febbraio 1991, n. 171 recante " Recepimento delle norme risultanti dalla disciplina prevista dall'accordo per il triennio 1988 - 1990 concernente il personale delle istituzioni e degli enti di ricerca e sperimentazione di cui alla L. 9 maggio 1989, n. 168, art. 9".

Nell'art. 13 di tale D.P.R., rubricato come " Ordinamento del personale " si legge al comma 1 che "1 . In applicazione della L. 9 maggio 1989, n. 168, art. 9, l'ordinamento del personale degli enti e delle istituzioni di ricerca e sperimentazione è articolato su 10 livelli professionali secondo la collocazione dei profili professionali (riportati nell'allegato n. 1, quale parte integrante del presente accordo) di cui all'annessa tabella 1, che costituisce parte integrante del presente accordo".

Il comma 3 del citato articolo, dispone testualmente, per quel che interessa: " 3. Accesso e progressione di livello.

a) Per i profili professionali di ricercatore e di tecnologo, per ognuno dei quali non è ammessa mobilità da altri profili, l'accesso ad ognuno dei livelli 1^, 2^ e 3^ è previsto esclusivamente attraverso concorso pubblico nazionale".

L'allegato 1, richiamato nell'art. 13 colloca il dirigente di ricerca in posizione apicale, prevedendo testualmente: “1^ livello professionale - Dirigente di ricerca. Capacità acquisita, comprovata da elementi oggettivi nel determinare autonomamente avanzamenti di particolare originalità, significato e valore internazionale nel settore prevalente di ricerca.

Modalità di accesso: concorso pubblico nazionale per titoli. Si prescinde dai limiti di età previsti dalla vigente normativa".

Pertanto, secondo la Corte di Cassazione, considerato che i requisiti per l'inquadramento nella qualifica di ricercatore e di tecnologo, per ognuno dei quali non è ammessa mobilità da altri profili, l'accesso ad ognuno dei livelli 1^, 2^ e 3^ è previsto esclusivamente attraverso concorso pubblico nazionale e che tali posizioni non possono essere considerate come mero sviluppo retributivo di posizioni inferiori o possano essere collocate in un'area omogenea con altre qualifiche;
che inoltre la caratteristica fondamentale dei dipendenti inquadrati in essa è la partecipazione da protagonisti allo sviluppo del dibattito scientifico nell'ambito dei rispettivi campi di interesse, caratterizzata da quello che ivi sostanzialmente conta, ossia la novità rilevante del contributo, i concorsi per l’accesso a tali figure hanno natura pubblicistica e l’attività dell’ente procedente ha natura autoritativa.

La Corte ha quindi dichiarato la sussistenza della giurisdizione amministrativa nella fattispecie de quibus secondo un principio che trova applicazione anche nella presente controversia vertente nel passaggio dal III° livello di tecnologo al II° livello atteso che l’accesso a tali figure non è orizzontale, ma verticale.

5. In conclusione erroneamente la sentenza ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo;
pertanto, in accoglimento dell'appello, la sentenza appellata va annullata con rinvio al medesimo T.a.r..

6. Spese ed onorari al definitivo.