N. 04449/2014REG.PROV.COLL.

N. 02853/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2853 del 2014, proposto da:
Coopservice Soc. Coop. P.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. A C e E P, con domicilio eletto presso A C in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

contro

D Service Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. F M, U C, e D M, con domicilio eletto presso U C in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;

nei confronti di

Regione Calabria in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Annapaola De Masi, con domicilio eletto presso Graziano Pungi in Roma, via Ottaviano, n.9;
Azienda Ospedaliera di Cosenza, Manutencoop Facility Management, Ariete Soc. Coop., Regione Calabria - Autorita' Regionale Stazione Unica Appaltante;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO SEZIONE II n. 00371/2014

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di D Service Srl e della Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2014 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Corea e Pungì su delega di De Masi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La società D Service S.r.l., collocatasi al terzo posto della graduatoria di una gara per un servizio di pulizia e servizi integrativi dell’Azienda ospedaliera Cosenza, aveva adito il Tar Calabria per l’annullamento del decreto n. 17397 del 18/12/2013 (prot. 102 del 17/12/2013) del direttore generale della s.u.a., di aggiudicazione definitiva alla Coopservice s.c.p.a..

2. - Il Tar, con sentenza assunta in forma semplificata, riteneva il ricorso fondato sulla base delle seguenti considerazioni:

- l’impresa ricorrente osservava che nelle more della procedura, durata svariati mesi, era variata, rispetto alle previsioni del bando, la tipologia contrattuale applicabile al personale dipendente (non più il

CCNL

Multiservizi, come da risposta al quesito n. 8, ma il

CCNL

Uneba), con conseguente aumento dei costi tenuti presenti in sede di compilazione delle offerte;

- con nota 12.12.2013 n. 33057, l’A.O. aveva rappresentato che ciò tuttavia non pregiudicava il regolare svolgimento della gara, in quanto il mutamento contrattuale si era verificato successivamente alla presentazione delle offerte;

- nei casi di contratto da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, la collocazione al terzo posto in graduatoria propria della soc. D non comporta di per sé, con carattere di automatismo, il difetto di legittimazione del concorrente, terzo graduato, ad introdurre contestazioni sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione poziore;
in tale ipotesi non si darebbe ingresso a una tutela di c.d. diritto oggettivo;

-la contestazione infatti è introdotta nell’interesse di parte e non impinge nel merito di scelte dell’amministrazione perché il sindacato si caratterizza come esterno e si attua nei limiti della verifica degli eventuali vizi che possano avere inficiato il tratto procedimentale di verifica dell’anomalia delle offerte, prima di procedere all’aggiudicazione;

- in costanza di fatti sopravvenuti, idonei ad incidere sulla congruità delle offerte rispetto all’oggetto dell’appalto, la stazione appaltante è tenuta a sottoporre queste ultime a verifica di anomalia, potendo risultare (sia pure incolpevolmente) sottostimato l’ammontare dei costi, e ciò a tutela dell’interesse generale alla regolarità ed alla qualità del servizio dato in appalto;

- il positivo superamento del giudizio di anomalia è altresì potenzialmente idoneo a prevenire l’insorgenza di futuri contenziosi tra l’amministrazione e l’appaltatore nella fase di esecuzione del rapporto, fondati proprio sulla maggiore onerosità delle condizioni contrattuali da applicare ai lavoratori per sopravvenuta disposizione della stazione appaltante.

3. - Nell’atto di appello la Coopservice, aggiudicataria della gara, deduce la erroneità della sentenza del Tar in quanto:

- la soc. D manca di legittimazione e dell’interesse qualificato, personale, concreto ed attuale all’azione giudiziaria;

- l’entrata in vigore del

CNNL

Uneba è successiva alla presentazione delle offerte e non ha inciso sulla competizione;

-il Tar si sarebbe limitato illogicamente ad annullare solamente “la nota 12.12.2013 n.33057 e gli atti conseguenti fino all’atto di approvazione dell’aggiudicazione definitiva salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione” facendo quindi salvi il bando e gli ulteriori atti costituenti la lex specialis, i verbali di gara e la graduatoria di gara;

-il Tar avrebbe travisato il contenuto delle doglianze in primo grado della soc. D, la domanda e lo stesso interesse agitato in giudizio pronunziando ultra petita, in violazione degli artt. 100 e 112 c.p.c. in relazione all’art.39 c.p.a. in quanto avrebbe ritenuto illegittima la decisione della amministrazione di non procedere alla verifica dell’anomalia della offerta là dove la ricorrente si era limitata ad affermare la sopravvenuta illegittimità della legge di gara a causa della sopravvenuta modifica dell’importo posto a base della procedura;
la ricorrente non aveva quindi chiesto la verifica della anomalia dell’offerta ma solo l’annullamento di tutti gli atti della procedura a partire dal bando al fine strumentale della integrale ripetizione della gara;

-come desumibile dalla A.P. 3 febbraio 2014 n.8 la ricorrente D non può vantare alcuna chance di vittoria a seguito di un ipotetico rinnovo della procedura non avendo alcun interesse neppure strumentale, concreto e diretto, all’annullamento degli atti impugnati;
dalla verifica di anomalia la appellata non otterrebbe alcun vantaggio in quanto la stessa verrebbe, al pari delle altre offerte, estromessa dalla gara;

- nonostante la contraria affermazione, il Tar avrebbe finito per assicurare una tutela di diritto oggettivo alla ricorrente in palese eccesso di potere giurisdizionale, valorizzando il semplice interesse strumentale della appellata alla riedizione della gara in una prospettiva di diritto oggettivo sganciata da alcuna posizione legittimante e da alcuna reale lesività del procedimento gara;

-trattandosi di criterio di aggiudicazione della offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante era obbligata alla verifica di anomalia solo nel caso che le offerte avessero superato la soglia di anomalia di cui all’art. 86 co. 2 d.lgs. 163/06, ipotesi questa che non ricorreva nella specie;

-la sentenza non avrebbe considerato che non vi era affatto necessità che venisse applicato il contratto collettivo Uneba;

-l’intervenuta stipulazione, da parte di alcuni soggetti, del sopraddetto contratto collettivo, non poteva comportare né lo stravolgimento dei presupposti di gara, né il mutamento dei costi alla base della compilazione delle offerte;

-la statuizione del Tar ha finito quindi per interferire sul merito amministrativo;

-anche ad ipotizzare il maggiore costo per le imprese a seguito dell’intervenuto contratto collettivo, l’offerta della Coopservizi sarebbe comunque sostenibile assicurando un margine di utile alla impresa;

-in ogni caso, da un lato il contratto collettivo non può avere applicazione generalizzata, dall’altro il costo complessivo della manodopera è inferiore a quello ipotizzato dalla soc. D.

4. - Si è costituita la appellata società D deducendo:

- in ordine alla censura in appello di Coopservice, di mancata corrispondenza tra chiesto e giudicato, la appellata fa presente di avere chiesto in primo grado, in via principale, la riedizione integrale della gara, in via subordinata, che venisse effettuato il procedimento di verifica della anomalia delle offerte onde verificare la insostenibilità delle stesse;
conseguentemente il primo giudice, ordinando la verifica della anomalia delle offerte, non è andato ultrapetita ma ha accolto la domanda subordinata della ricorrente;

-la domanda principale non esaminata dal Tar, volta all’annullamento della intera procedura di gara ed al suo rifacimento viene riproposta in appello;

-infondata sarebbe la eccezione formulata dalla appellante, di carenza di interesse della appellata, sia in relazione alla domanda subordinata accolta dal Tar, sia in relazione alla domanda principale non esaminata, essendo evidente l’interesse della società appellata di fare emergere l’incongruità sopravvenuta delle offerte presentate a causa dell’intervenuta applicazione di un contratto collettivo più oneroso e l’interesse strumentale alla partecipazione ad una nuova competizione con nuove chance di aggiudicazione tanto più che, per regola generale, rispetto all’interesse strumentale, il concorrente non è onerato a dimostrare che in difetto del vizio contestato si sarebbe collocato al primo posto nella graduatoria finale;

- erroneo sarebbe il motivo di appello diretto ad affermare che non sarebbe emerso alcun elemento tale da giustificare la verifica della anomalia ai sensi dell’art 86 co.2 codice appalti in quanto la procedura di anomalia, al fine di verificare la sostenibilità dell’offerta nel suo complesso, risponde ad un preciso obbligo di efficienza e buon andamento della stazione appaltante e rientra quindi nella discrezionalità della stessa ai sensi dell’art. 86 co.3 del medesimo codice appalti;
del pari erronea sarebbe la affermazione della appellante in ordine alla pretesa possibilità di non applicare il contratto collettivo obliterandosi in tal modo il valore normativo della contrattazione collettiva;
proprio l’A.O. di Cosenza, al termine di una vertenza sindacale, aveva segnalato alla soc. D, nella sua qualità di gestore del servizio, la necessità di applicazione del salario orario previsto dal CCNL ed intervenuto dal 1° settembre 2013;
anche l’operatore subentrante nella gestione dell’appalto sarebbe tenuto a garantire ai lavoratori impiegati le medesime condizioni economiche percepite dai lavoratori precedentemente;

-non risponderebbe a verità l’affermazione della appellante che la base d’asta fosse stata determinata sulla base del