N. 00982/2012REG.PROV.COLL.

N. 10562/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10562 del 2010, proposto da:
M D, rappresentato e difeso dagli avv. G L, S G, con domicilio eletto presso S G in Roma, via di Monte Fiore, 22;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

G B, E C, G G, G P;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 32652/2010, resa tra le parti, concernente

ESCLUSIONE CONCORSO PER TITOLI ED ESAMI NOMINA DI

12 GUARDIAMARINA IN SERVIZIO PERMANENTE EFFETTIVO DEL RUOLO SPECIALE CORPO DI COMMISSARIATO MILITARE MARITTIMO (RIS.DANNI)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il Cons. U R e uditi per le parti gli avvocati S G, G L e Federica Varrone (Avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’impugnata sentenza è stato respinto il ricorso diretto all’annullamento, in parte qua, della graduatoria finale del concorso per titoli ed esami, per la nomina di 12 Guardiamarina in Servizio Permanente Effettivo del ruolo speciale del Corpo di Commissariato Militare Marittimo, nonché di tutti gli atti precedenti e successivi e comunque connessi con il citato concorso.

Il Ministero della Difesa si è solo formalmente costituito in giudizio.

L’appello è affidato alla denuncia di tre rubriche di gravame relative:

I. alla violazione dei principi in materia di ammissione ai concorsi pubblici;
dell’articolo 2 del bando di concorso, dell’art. 2 del d.p.r. n.487/1994;
dell’articolo 6-quater del decreto legislativo n. 196/1995;
degli articoli 13-14 del D. Lgs. n. 407/1997 in relazione ad altri tre concorrenti risultati vincitori (C, Pantile e G), i quali non avrebbero potuto essere ammessi per mancanza dei requisiti morali di ammissione;

II. alla violazione dell’articolo 6 del d.p.r. 487/1994, comma IV, per il quale le prove orali avrebbero dovuto svolgersi in un’aula aperta al pubblico, di capienza idonea ad assicurare la massima partecipazione. Erroneamente il Tar avrebbe affermato inesistenza di una norma al riguardo.

III . alla terza rubrica, con cui si deduce la violazione dell’articolo 35 del d. l. n.165/2001, in base al quale le procedure di reclutamento devono essere conformate ai principi di imparzialità e di adeguata pubblicità. In particolare poi l’articolo 9, comma 2 del d.p.r. n. 487/1994 prevede che le commissioni debbano essere composte da esperti di provata competenza nelle materie del concorso, e che le mansioni di segretario sono affidate ad un impiegato appartenente alla settima qualifica. Illegittimamente quindi il Segretario della Commissione avrebbe contestato la validità delle risposte dell’appellante, influenzando così i membri della Commissione, ed eccedendo nel proprio ruolo.

In conseguenza dell’annullamento, l’appellante chiede il risarcimento dei danni corrispondenti alle differenze retributive non corrisposte ed i danni morali subiti per effetto di un’esclusione sopraggiunta quando lo stesso era al limite di età per concorrervi.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

___ 1.§. In linea preliminare deve osservarsi che, nel caso, l’appello in realtà è scindibile in tre domande: una principale, di carattere sostanziale, rivolta all’eliminazione dalla graduatoria di altri concorrenti, una seconda di carattere subordinato, con cui, censurandosi le modalità procedimentali della prova orale, si contesta la legittimità del giudizio finale nei suoi riguardi;
ed infine una domanda risarcitoria di natura accessoria.

___ 2.§. Deve pertanto procedersi all’esame del primo motivo con cui si lamenta in via principale l’erroneità della sentenza che ha giudicato pienamente legittimo l’operato della commissione di concorso, laddove essa ha ammesso candidati che non avevano i requisiti soggettivi per poter partecipare. In particolare per l’appellante avrebbero dovuto essere esclusi:

A. il terzo classificato C, perché al momento della domanda di partecipazione al concorso aveva a suo carico:

-- una sanzione disciplinare della sospensione -- che non può mai essere cancellata dal foglio matricolare-- dall’impiego per mesi sei, vale a dire dal 7 luglio 1994 al 6 gennaio 1995);

-- un giudizio disciplinare di non idoneità al grado superiore scaturente da una condanna penale a nove mesi di reclusione ai sensi degli articoli 110 c.p. e 234 codice penale militare di pace del Tribunale di Taranto n. 7000 400/2000 risultante dal Foglio Ordini Marina. Il Tar, che tra l’altro avrebbe smentito un suo precedente, contraddittoriamente avrebbe affermato che le vicende disciplinari sarebbero compensate dal giudizio militare di “eccellente”;

B. il concorrente Pantile (quattordicesimo classificato), perché era gravato da una condanna penale subita nel 1988 e da una sanzione disciplinare di stato della sospensione dall’impiego per dieci mesi e della pena accessoria della destituzione/rimozione dal grado per il furto militare aggravato, nonché della pena accessoria della destituzione dall’impiego e della degradazione da “Secondo Capo” a “Comune di Seconda Classe”: pertanto ai sensi del D.lgs. n. 498/1997 non avrebbe potuto conseguire la nomina ad ufficiale in servizio permanente effettivo. Erroneamente il Tar avrebbe affermato la rilevanza della decadenza degli “effetti delle pene accessorie e di ogni effetto penale militare”, conseguente alla riabilitazione “agli effetti militari” del Tribunale Militare di Roma del 9 gennaio 2002. Il TAR non avrebbe ritenuto conto che la riabilitazione, avendo effetto ex nunc, non poteva avere rilievo, perché intervenuta successivamente alla data di indizione del concorso.

C. il candidato G, quindicesimo classificato, perché fin dal 1999 aveva in corso un procedimento penale, segnato il 13 dicembre 2004 da una condanna ad anni 1 e mesi 6 di reclusione, poi dichiarato estinto per prescrizione il 6 luglio 2007. Il Tar avrebbe del tutto omesso di pronunciarsi sul profilo relativo al fatto che, al 14.12.2001, il G aveva in corso un procedimento penale per cui non avrebbe potuto partecipare al concorso.

L’amministrazione illegittimamente non avrebbe verificato gli esiti di un concorso ingiusto. Al riguardo, il Presidente della commissione avrebbe incredibilmente affermato di non aver trovato riscontro a quanto segnalato dall’odierno appellante in contrasto con gli stessi allegati concorsuali, prodotti dall’Avvocatura, dove sono presenti i fogli relativi alle qualità morali e di condotta dei controinteressati, nei quali sono puntualmente riportate le condanne subite, e dalle quali risulta che gli stessi avrebbero dichiarato le condanne. Del resto la stessa sezione del Tar del Lazio con la decisione n. 23008/2010 aveva affermato in precedenza, sulla scorta di un’unanime giurisprudenza, la necessità che i candidati a posti di ufficiale avrebbero dovuto possedere il requisito della condotta incensurabile richiesto in relazione alla delicatezza delle funzioni che avrebbero dovuto essere svolte in un futuro. Nel caso in esame il Tar non avrebbe tenuto in alcuna considerazione le richieste istruttorie dell’appellante (comunque rinnovate anche in questa sede).

L’assunto merita di essere condiviso.

In via preliminare deve darsi atto della notifica del presente appello, oltre che ai controinteressati, anche al nono classificato per cui il contraddittorio appare correttamente instaurato.

Quanto poi alla c.d. “prova di resistenza” è evidente l’interesse dell’appellante in quanto 10° graduato sugli otto vincitori riservato all’aliquota per gli appartenenti al ruolo dei marescialli, a contestare l’ammissione di tre concorrenti risultati tra i vincitori.

Nel merito, deve in primo luogo rilevarsi negativamente, ai sensi dell’art. 64, primo co. del c.p.a., il comportamento dell’Amministrazione, la quale non ha mai ritenuto di depositare nei diversi giudizi i documenti relativi alle domande originali dei controinteressati;
i loro documenti matricolari, gli statini riepilogativi delle sanzioni ed il Foglio qualità morali, nonostante e le reiterate richieste di accesso agli atti (l’ultima delle quali del 29 ottobre 2011);
né ha prodotto scritti difensivi di sorta. Ciò posto, in applicazione dell’art. 64 quarto comma c.p.a. devono quindi essere ritenuti esistenti i fatti così come rappresentati dall’appellante.

Esattamente l’appellante rileva che l’art. 2, co. 4° del bando, operava un preciso e diretto richiamo all’art.2, 5° co. del d.P.R. n.487/1994 per cui “ Il requisito della condotta e delle qualità morali stabilito per l'ammissione ai concorsi nella magistratura viene richiesto per le assunzioni comprese quelle obbligatorie delle categorie protette, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia, in conformità all'articolo 41 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 ”;

In sostanza il bando richiedeva specificamente che il soggetto che aspiri al grado di ufficiale debba aver mantenuto una condotta comunque sempre irreprensibile in relazione alla delicatezza delle future mansioni.

Trattandosi di concorso con un’aliquota di posti riservata ai militari in servizio, la fattispecie non sarebbe differente in quanto comunque dovrebbe farsi applicazione dell’art. 17, terzo comma del (oggi abrogato) d.lgs. n.196/1995 nel testo in vigore al momento della selezione, che disponeva comunque l’esclusione dalle aliquote del personale che risulti imputato in un procedimento penale per delitto non colposo o sottoposto a procedimento disciplinare da cui possa derivare una sanzione di stato o sospeso dall'impiego.

In base alla disciplina positiva del procedimento, la commissione avrebbe dunque dovuto puntualmente verificare la totale assenza di elementi pregiudizievoli della condotta e delle qualità morali, così come stabilito dal Bando di selezione, e tener conto di tutti i fatti rilevanti in sede penale e disciplinare, in essere alla data di scadenza del bando, essendo infatti irrilevante la cancellazione dallo stato di servizio delle notazioni concernenti l'applicazione di benefici penali (quali l'amnistia) e la cessazione dei procedimento o degli effetti delle sanzioni disciplinari (cfr. in tal senso anche: Consiglio Stat , sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2410;
Consiglio Stato, sez. IV, 19 giugno 2007, n. 3292;
Consiglio Stato, sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2372).

Nel caso in esame, dall’esame degli atti di giudizio è evidente che la Commissione -- per misteriose ed inspiegabili ragioni – ha penalizzato il candidato il cui comportamento era stato sempre improntato al massimo rendimento, alla massima correttezza ed ad un elevato senso del dovere e della disciplina (come emerge dalle sue note), per favorire altri concorrenti che invece avevano riportato di condanne, non solo di un certo rilievo (accompagnate dalla sospensione di stato), ma soprattutto concernenti specifici reati commessi in occasione, ed approfittando, del proprio servizio, di particolare gravità (come quelli di truffa ex 234 c.p.m.p. in associazione con altri, per uno, e di “furto militare aggravato”, per altri) che, come tali incidono gravemente sul prestigio stesso della Forza Armata. In base alla precisa disposizione del bando, si trattava di fattori del tutto preclusivi alla partecipazione, in quanto incidenti negativamente nella sfera dell’onore e del senso morale, propri di chi aspira al grado di ufficiale.

La sentenza del TAR appare sul punto del tutto sommaria e, comunque, inesatta in quanto:

--relativamente a C, non ha correttamente valutato il comportamento della Commissione, che del tutto singolarmente, non avrebbe trovato riscontro delle condanne penali e da procedimenti disciplinari, che invece risultavano dagli stessi atti versati in primo grado dalla Difesa Erariale;

-- nei riguardi del Pantile, ha dato un indebito rilievo ai fini dell’ammissione del concorso, sia alla riabilitazione civile del 23.5.2001 (che invece, come tale restava del tutto estranea al profilo militare) ;
e sia alla riabilitazione sotto il profilo militare del 9.1.2002. A tale ultimo proposito erroneamente il TAR afferma che con tale provvedimento sarebbero decaduti gli effetti delle pene accessorie e di ogni altro effetto penale militare: al contrario il provvedimento di riabilitazione, avendo carattere costitutivo (in quanto collegato sia alla sussistenza di alcune condizioni e sia ad un apprezzamento discrezionale del giudice) produce sempre effetti ex nunc, cioè dal momento in cui diviene irrevocabile (cfr. Cassazione penale, sez. V, 27 novembre 1985, Cassazione civile, sez. I, 21 aprile 2004 , n. 7593).

Per principio generale in materia, i requisiti di ammissione ai concorsi, a tutela della par condicio, devono essere valutati con riferimento alla situazione esistente al momento della domanda. Sotto tale angolazione si ricorda come, nella valutazione della condotta e delle qualità morali, debba prescindersi del tutto dall'intervenuto depennamento della sentenza o del provvedimento disciplinare dal foglio matricolare (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 18 dicembre 2006, n. 7606);

-- in violazione dell’art. 112 c.p.c. il TAR ha poi del tutto omesso ogni considerazione nei riguardi del terzo concorrente (G), il quale, alla data di scadenza del concorso era sottoposto a procedimento disciplinare;

-- non ha considerato che, per effetto di tale orientamento, si finiva con il dar luogo ad un doppio regime di valutazione dei requisiti dei concorrenti, differente tra quelli esterni, ai quali era richiesta l’irreprensibilità, e quelli interni, ai quali invece tale elemento è stato, di fatto, del tutto ”abbuonato”.

In conclusione, la Commissione non disponeva di alcuna discrezionalità nell’applicazione della tassativa disposizione del bando, che, in specificazione di una precisa disposizione di legge, imponeva per tutti i concorrenti il requisito dell’irreprensibilità della condotta, sotto il profilo penale e disciplinare. .

La verifica del possesso del requisito morale necessario per poter esercitare le funzioni proprie del grado cui si aspiri era dunque strettamente vincolata alle regole del bando, alle norme generali ed al le disposizioni proprie dell’Ordinamento militare.

Il ricorso, sul punto, è dunque fondato (vedi anche, in proposito, infra sub n.5.§).

___ 3.§. Per quanto concerne poi le altre rubriche di doglianza, si deve osservare che, nel caso, le domande avanzate con il presente appello sono in realtà diverse , in ordine al rispettivo petitum.

In tale situazione è evidente che tra le domande così come proposte dall’appellante, si deve ritenere immediatamente satisfattiva del suo interesse quella che, facendo venir meno la posizione dei controintessati in primo grado nella graduatoria, gli consente il conseguimento del “bene della vita” di un’utile collocazione in graduatoria.

Nel caso di soddisfazione della domanda principale, si verifica, cioè, la mancanza di interesse alla coltivazione delle domande subordinate da parte dell' appellante (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 05 settembre 2006 , n. 5108;
Consiglio Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004 , n. 8239).

La discrezionalità del giudice di qualificare le diverse pretese secondo un determinato ordine logico in diretta correlazione e graduazione ai diversi interessi, di cui il ricorrente chiede tutela, implica che, una volta soddisfatta la pretesa principale del medesimo ricorrente, si determina il venir meno del suo interesse circa le censure subordinate, miranti al mero ripristino della chance. In tale ultima ipotesi, il loro eventuale accoglimento si risolverebbe comunque in un minor livello di soddisfazione e, eprciò, in un danno per l’appellante, in quanto l’eventuale accoglimento di detet censure subordinate, comportando comunque il travolgimento della sua prova orale, finirebbe per rischiare un risultato comunque utilmente acquisito dall’appellante, in sede concorsuale.

Avendo accolto la sua domanda principale, rest, dunque, fermo che va dichiarato il difetto di interesse del ricorrente sulle restanti doglianze, concernenti lo svolgimento della sua prova orale.

___ 4.§. In conseguenza dell’annullamento dell’ammissione e della conseguente esclusione dei controintressati deve essere accolta la richiesta risarcitoria ai sensi dell’art. 34 lett.c) del c.p.a.:

___ 4.1. in forma specifica, relativamente alla richiesta ricostruzione della carriera conseguente alla sua utile collocazione in graduatoria, con provvedimento che dovrà essere adottato entro 90 giorni dalla pubblicazione della presente decisione;

___ 4.3. per equivalente, relativamente alle retribuzioni non percepite ed ai danni morali in quanto: la condotta colposa è costituita dalla mancata esclusione di candidati ad un concorso chiaramente privi dei requisiti morali di partecipazione;
il nesso di causalità va individuato nel diretto collegamento tra la lesione dell’aspirazione dell’appellante ad ottenere la nomina a Guardiamarina, e la deliberata ed intenzionale violazione di una precisa disposizione del bando di concorso;
infine il nocumento economico è ovviamente risarcibile per natura.

In difetto di un’ulteriore specificazione da parte dell’appellante, i predetti danni possono comunque essere omnicomprensivamente liquidati in via equitativa (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 28 ottobre 2009, n. 6652), in misura corrispondente ai seguenti criteri:

___ a) in primo luogo, dovrà essere computata la retribuzione che sarebbe maturata se l'interessato fosse stato tempestivamente nominato Ufficiale;

___ b) da tale importo dovrà essere detratto quanto già percepito dall’appellante per il proprio servizio;

___ c) la cifra risultante dovrà essere abbattuta del cinquanta per cento, atteso che in concreto il ricorrente in detto periodo ha comunque impegnato le proprie energie in mansioni minori;

___ d) su tale somma dovrà altresì essere computato il valore delle contribuzioni previdenziali obbligatorie;

___ e) sulla sorte capitale dovuta all’appellante competeranno gli interessi nella misura legale fino al soddisfo.

___ f ) l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 34, 4° co.del c.p.a., entro 120 g.g. giorni dovrà proporre a favore dell’appellante il pagamento di una somma secondo i criteri di cui sopra.

___ 5.§. In conclusione, nei sensi di cui al punto n.2-§, che precede, il ricorso è fondato e per l’effetto, in riforma della decisione gravata, deve essere pronunciato l’annullamento degli atti impugnati nella parte in cui ammettono al concorso per titoli ed esami, per la nomina di 12 Guardiamarina in Servizio Permanente Effettivo del ruolo speciale del Corpo di Commissariato Militare Marittimo, i tre contro interessati, che non avevano il requisito dell’irreprensibilità della condotta richiesta dall’art. 2 ,4° co del Bando, con le conseguenze di cui al paragrafo che precede.

Le spese, che seguono la soccombenza, sono liquidate come in dispositivo.