Pubblicato il 20/02/2017

N. 00743/2017REG.PROV.COLL.

N. 01900/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1900 del 2016, proposto da:
S C, rappresentato e difeso dall'avvocato A R, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo E Giuseppe Studio Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Comune di Caposele, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati G P, M Aziata, con domicilio eletto presso lo studio Leopoldo Fiorentino in Roma, piazza Cola di Rienzo n.92;

nei confronti di

A M non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 00371/2016, resa tra le parti, concernente decadenza dalla carica di consigliere comunale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Caposele;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. D R e uditi per le parti l’avvocato Leopoldo Fiorentino su delega degli avvocati G P e M Aziata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente arch. Conforti, eletto consigliere comunale nel comune di Caposele nella lista collegata al sindaco, è stato assente alle tre consecutive sedute del Consiglio comunale del 27 giugno, 18 luglio e 30 luglio 2015. A seguito di ciò, in applicazione dell’art.43, comma 4, del testo unico degli enti locali e dell’art. 29, comma 4, dello Statuto comunale, che fa riferimento alla assenza del consigliere alle sedute “per 3 volte consecutive, senza giustificato motivo”, con delibera del Consiglio comunale n. 21 del 10 novembre 2015 il ricorrente è stato dichiarato decaduto dalla carica di consigliere comunale, e con delibera consiliare n. 22 del 28 novembre 2015, è stata disposta la surroga del ricorrente nel seggio consiliare rimasto vacante.

L’arch. Conforti ha conseguentemente impugnato il provvedimento avanti il TAR Campania, con richiesta di sospensiva;
il Tar adito, all’udienza camerale ha definito la causa con sentenza semplificata 19 febbraio 2016, n. 371, rigettando il ricorso.

Nella decisione, il TAR chiarisce in primo luogo puntualmente che la giustificazione richiesta dalla norma richiamata al fine di sottrarre il consigliere alla sanzione decadenziale è riferita testualmente ai motivi della assenza dalle sedute consiliari, non al mero mancato assolvimento dell’onere di fornire comunicazione e giustificazione preventiva dell’assenza medesima. Tale onere di preventiva comunicazione, ove non assolto, implica l’avvio del procedimento di decadenza e la necessità di rendere le giustificazioni delle assenze nell’ambito del relativo contraddittorio. Ciò che in effetto è avvenuto.

La sentenza passa quindi ad una accurata disamina delle ragioni addotte dal ricorrente per giustificare le proprie assenze, nell’ambito del procedimento debitamente avviato e sfociato nel provvedimento di decadenza, e delle motivazioni (dal TAR stesso giudicate esaustive) esposte nel provvedimento per rigettare tali ragioni.

In particolare, quanto alla assenza del ricorrente alla seduta del 27 giugno 2015, il Consiglio comunale ha evidenziato che il suddetto ha esibito solo copia del biglietto aereo di ritorno del 27 giugno 2015 da Timisoara a Roma, con partenza alle ore 15, senza indicare l’ora di arrivo a Roma, né il motivo del viaggio, né la data della partenza né, infine, se a tale data gli fosse già stata comunicata la convocazione del Consiglio comunale;
il ricorrente ha invocato, a giustificazione della impossibilità di presenziare alla suddetta seduta consiliare, i limiti di velocità, il traffico ed i ritardi burocratici all’arrivo in aeroporto per il ritiro dei bagagli. Il TAR ha ritenuto infondate le deduzioni del ricorrente, incentrate su generici rilievi di carattere puramente ipotetico ed eventuale, tanto più in quanto, come allegato dall’amministrazione comunale, la seduta consiliare del 27 giugno 2015 si è tenuta alle 20.30, ovvero in orario che avrebbe consentito al ricorrente di partecipare, sebbene solo parzialmente, alla stessa;
inoltre non risulta se il ricorrente fosse già partito alla data della convocazione consiliare, né egli ha addotto alcun elemento per dimostrare l’indispensabilità del viaggio nelle modalità temporali con le quali si è svolto e l’impossibilità di modularle diversamente una volta appresa la convocazione consiliare.

Quanto alla assenza del ricorrente alla seduta del 18 luglio 2015, il Comune ha contestato con la delibera impugnata che la relativa convocazione gli fu comunicata in data 10 luglio 2015, ovvero ben sette giorni prima della partenza, evidenziando inoltre che il ricorrente ha esibito solo copia dei biglietti aerei del 17 luglio e del 24 luglio ed ha allegato una dichiarazione del Sindaco del Comune di Macea (Romania) concernente incontri di lavoro svoltisi con il ricorrente nei giorni 21 e 22 luglio 2015, senza che fosse dato apprezzare l’indispensabilità del viaggio, tenuto conto che comunque i suddetti incontri di lavoro non coincidevano con la data della seduta consiliare. Il ricorrente, oltre a richiamare le attività preliminari asseritamente svoltesi nei giorni precedenti gli incontri con il Sindaco rumeno, ha menzionato la fattura relativa all’acquisto dei biglietti aerei del 29 giugno, ovvero di data antecedente a quella di convocazione del Consiglio comunale. Tuttavia il TAR, rilevato in primo luogo che nessun oggettivo ed univoco elemento consente di ricondurre la suddetta fattura all’acquisto dei biglietti aerei relativi al viaggio predetto e considerato comunque che non è stata comprovata l’impossibilità di differire il viaggio in vista della partecipazione alla seduta consiliare la cui convocazione risulta tempestivamente comunicata al ricorrente, asserisce, in conclusione, relativamente alla assenza del ricorrente alle suddette sedute consiliari, che egli non ha dimostrato di avere speso la dovuta diligenza al fine di conciliare le sue pur rispettabili esigenze professionali con l’assolvimento del munus pubblico connesso alla carica di consigliere comunale. Infatti – prosegue il giudice di primo grado - non può dirsi sufficiente, quale idonea giustificazione dell’assenza, la mera impossibilità di presenziare alla seduta consiliare conseguente al fatto che il ricorrente si trovava altrove alla data del suo svolgimento, atteso che, ove così fosse, non residuerebbe alcuno spazio valutativo per il Consiglio comunale chiamato ad esaminare le giustificazioni rese dal consigliere nei cui confronti sia stato avviato il procedimento di decadenza, assumendo invece rilievo centrale - e dovendo su di esse concentrarsi la valutazione dell’organo consiliare - le circostanze che hanno caratterizzato la suddetta impossibilità e lo sforzo profuso dal consigliere per prevenirla e/o superarla, siccome indicativo dell’importanza da lui attribuita al puntuale disimpegno delle responsabilità connesse all’investitura democratica nella carica consiliare.

Quanto infine all’assenza del ricorrente alla seduta consiliare del 30 luglio, le ragioni, ricondotte dal ricorrente ad una manifestazione di “protesta politica”, sono state respinte dal Consiglio comunale sulla scorta del rilievo in base al quale “perché l’assenza possa assumere un significato politico occorre che essa sia preannunciata ed esternata anteriormente o in concomitanza con la seduta, e non dopo la stessa”. L’organo consiliare, nota il TAR, non si è limitato ad evidenziare il mancato assolvimento dell’onere di comunicazione preventiva dell’assenza, ma ha rilevato che, in mancanza di tale comunicazione, essa non potrebbe assumere “significato politico”;
tale tesi, pur succintamente esplicitata, è coerente con la più accreditata interpretazione giurisprudenziale del Consiglio di Stato;
in tale prospettiva, il TAR rileva che, in via di fatto, nessuna esternazione oggettiva delle ragioni, asseritamente politiche, dell’assenza del ricorrente alla seduta del 30 luglio è stata di fatto attuata dal medesimo, nemmeno in data successiva alla suddetta seduta consiliare, in tal modo precludendo all’amministrazione di valutare la “fondatezza, serietà e rilevanza del motivo”.

Il ricorrente ha impugnato la sentenza, presentando altresì istanza per la sospensione dell’efficacia della sentenza;
nella Camera di Consiglio di questa Sezione del 23 giugno 2016, la causa è stata rinviata all'udienza pubblica del 19 gennaio 2017.

Nel ricorso l’appellante, premesso che nei due quinquenni delle legislature ( recte consiliature) di cui ha fatto parte ha sommato in tutto cinque assenze, tre delle quali oggetto della lite, e addotti elementi a comprova del suo attivo impegno in seno al Consiglio, segnala il suo progressivo dissenso dalla maggioranza politica di appartenenza dimostrato per tabulas dal voto contrario nella seduta del 23 maggio 2015 sul bilancio consuntivo, asserendo in particolare che l’assenza del 30 luglio era motivata dall’obiettivo di far venir meno il quorum deliberativo in occasione della votazione del bilancio, sì da condurre allo scioglimento dell’organo. Nei suoi confronti sarebbe stato quindi operato uso distorto e disinvolto, ad personam , dell’istituto della decadenza, per sostituire un consigliere divenuto scomodo, atteso che nel caso di analoghe assenze di altri consiglieri – afferma – non si è invece proceduto.

Premesso quindi di trarre il proprio reddito esclusivamente dall’esercizio della libera professione, il ricorrente, circa la prima assenza, rileva che i dati da lui addotti a dimostrare trattarsi di un viaggio di lavoro sono stati erroneamente ignorati da Consiglio comunale e TAR;
inoltre la notifica della convocazione è avvenuta con breve preavviso, sì da impedire di anticipare il rientro;
infine, l’orario di rientro a Roma non sarebbe stato ragionevolmente compatibile, date le circostanze di tempo e di luogo, con la partecipazione alla seduta.

Circa la seconda assenza, inequivoca essendo la sua assenza dal territorio nazionale, erroneamente Consiglio e Tar ne avrebbero sindacato la indispensabilità ai fini dell’esercizio dell’attività professionale e la tempistica.

Quanto infine alla terza, l’obiettivo politico (far mancare il numero legale) sarebbe stato vanificato ove egli avesse in qualche modo preannunciato la propria assenza e tale motivazione è stata debitamente esposta in sede di controdeduzioni al procedimento di decadenza.

In data 22 marzo 2016 si è costituito il Comune di Caposele, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con successiva memoria del 16 giugno, il Comune, richiamando anche giurisprudenza di questo Consiglio, afferma che il ricorrente non ha fornito giustificazioni idonee ad evitare la decadenza dalla carica. In particolare, quanto alla prima, il Comune afferma, con minuziosa ricostruzione dei modi e tempi di trasferimento da Roma a Caposele, che il ricorrente ben avrebbe potuto – senza danno per l’impegno professionale e senza cambiare il volo di rientro – raggiungere in tempo il Consiglio. Quanto alla seconda, osserva il Comune che, mentre un semplice preavviso avrebbe consentito di giustificare l’assenza, la volontà di partire e trattenersi all’estero nonostante l’avvenuta convocazione della seduta denota disinteresse e negligenza per la carica pubblica rivestita.

Quanto infine alla terza, l’assenza, non preannunciata né motivata politicamente ma solo relegata alla sfera mentale del ricorrente, non può dirsi per questo giustificata.

Il ricorrente, con memoria del 14 dicembre, respinge come infondate le argomentazioni del Comune - quanto alla prima assenza - circa la sua possibilità, una volta atterrato a Roma, di raggiungere tempestivamente il Consiglio comunale. Quanto alla seconda, il Consiglio ha indebitamente preteso di sindacare valutazioni inerenti allo svolgimento dell’attività professionale, non potendosi sanzionare un impegno di lavoro non prorogabile né modificabile e dovendosi ponderare il pregiudizio derivante dall’assenza lavorativa e quello derivante dall’assenza dall’impegno politico. Quanto infine alla terza, l’assenza non è stata frutto di neghittosità, bensì coerente esito di una esplicita azione politica, a partire dal ricordato voto contrario del 23 maggio 2015.

Con ulteriore memoria del 29 dicembre il Comune, premesso che il mancato preavviso in tutte e tre le circostanze sarebbe manifestazione di negligenza e disinteresse, come tali incidenti sulla valutazione espressa dal Consiglio comunale, respinge – con specifici dettagli - come non rispondente ai fatti la ricostruzione dei fatti addotta dall’appellante per motivare la impossibilità di partecipare alla prima seduta. Quanto alla seconda assenza – richiamando giurisprudenza di questo Consiglio sul bilanciamento fra interesse del libero professionista e comportamento doveroso – ribadisce che il ricorrente non ha potuto provare l’indispensabilità del viaggio, né il grave pregiudizio che gli sarebbe derivato dalla sua mancata effettuazione. Circa infine la terza, richiama giurisprudenza secondo la quale solo l’astensionismo deliberato e preannunciato sarebbe da considerarsi strumento di lotta politica.

DIRITTO

La fondatezza del ricorso in esame va valutata alla luce dei principi che questa stessa Sezione ha già da tempo avuto modo di ben chiarire, dai quali non v’è motivo per discostarsi e che qui si richiamano testualmente:

“le assenze per mancato intervento dei consiglieri dalle sedute del consiglio comunale non (devono) essere giustificate preventivamente di volta in volta;

- le giustificazioni possono essere fornite successivamente, anche dopo la notificazione all’interessato della proposta di decadenza, ferma restando l’ampia facoltà di apprezzamento del consiglio comunale in ordine alla fondatezza e serietà ed alla rilevanza delle circostanze addotte a giustificazione delle assenze;

- le circostanze da cui consegue la decadenza vanno interpretate restrittivamente e con estremo rigore, data la limitazione che essa comporta all’esercizio di un munus publicum ;

- gli aspetti garantistici della procedura devono essere valutati con la massima attenzione anche per evitare un uso distorto dell’istituto come strumento di discriminazione nei confronti delle minoranze;

- le assenze danno luogo a revoca quando mostrano con ragionevole deduzione un atteggiamento di disinteresse per motivi futili o inadeguati rispetto agli impegni con l’incarico pubblico elettivo;

- la mancanza o l’inconferenza delle giustificazione devono essere obiettivamente gravi per assenza o estrema genericità e tali da impedire qualsiasi accertamento sulla fondatezza, serietà e rilevanza dei motivi” (V Sezione, sentenza 9 ottobre 2007, n. 5277).

“La protesta politica, dichiarata a posteriori, non è idonea a costituire valida giustificazione delle assenze dalle sedute consiliari, in quanto, affinché l’assenza dalle sedute possa assumere la connotazione di protesta politica occorre che il comportamento ed il significato di protesta che il consigliere comunale intende annettervi siano in qualche modo esternati al Consiglio o resi pubblici in concomitanza alla estrema manifestazione di dissenso, di cui la diserzione delle sedute costituisce espressione”;
“spetta al Consigliere nei confronti del quale è instaurato il procedimento di decadenza di fornire ragionevoli giustificazioni dell’assenza”;
“è legittima la decadenza dalla carica di consigliere comunale per assenza ingiustificata, qualora la giustificazione addotta dall' interessato è talmente relegata alla sfera mentale soggettiva di colui che la adduce (come nel caso della protesta politica non altrimenti e non prima esternata), da impedire qualsiasi accertamento sulla fondatezza, serietà e rilevanza del motivo” (V Sezione - sentenza 29 novembre 2004, n. 7761).

Con riferimento a tale ultimo criterio e alla sua applicazione alla terza assenza del ricorrente, occorre notare che tale assenza sarebbe stata volta – a detta del ricorrente - a far mancare il numero legale: obiettivo di indubbio contenuto e rilievo politico, di corrente uso nelle assemblee parlamentari e non, e, per sua natura, non preannunciabile pubblicamente, pena la sua stessa vanificazione. Occorre pertanto specificare il suddetto criterio con la precisazione che, qualora l’assenza sia motivata da un obiettivo politico (far venire meno il numero legale) che presuppone il segreto e quindi la sorpresa, in tal caso affinché il motivo dell’assenza possa essere considerato giustificato, è necessario – anche al fine di evitare facili aggiramenti della norma - che l’assente adduca, successivamente, un elemento di prova precostituito in ordine alla motivazione politica della sua assenza, altrimenti da considerare non giustificata.

Sotto questo profilo, peraltro, gli scarsi elementi addotti dal ricorrente non appaiono sufficienti a così qualificare la terza assenza.

L’attenzione deve quindi spostarsi sulle prime due.

Non va trascurato che la precedente condotta del ricorrente, secondo quanto da lui dichiarato e non contestato da controparte, non dimostra affatto atteggiamento di “disinteresse per motivi futili o inadeguati rispetto agli impegni con l’incarico pubblico elettivo”, ma al contrario assidua ed attiva partecipazione ai lavori consiliari.

Occorre dunque attenersi ai richiamati criteri di restrittività ed estremo rigore nell’esaminare le cause di decadenza, criteri doverosi laddove sia in gioco una carica pubblica elettiva (sì che la decadenza si tradurrebbe in una alterazione della rappresentanza quale emersa del voto popolare) e tantopiù considerato che la legge rimette la decisione sulla decadenza dalla carica di consigliere comunale al Consiglio comunale stesso, in seno al quale non può escludersi l’influenza di valutazioni ultronee rispetto alla pura e semplice applicazione della legge e dello statuto.

Alla luce dei suddetti criteri di restrittività e rigore – e pur deplorando che il ricorrente non abbia ritenuto, almeno nei due primi casi, di preannunciare assenze e motivazioni - deve concludersi che, quantomeno relativamente alla seconda assenza, gli elementi addotti dal ricorrente a sua giustificazione non possono essere qualificati né inconferenti né gravemente carenti, e i motivi addotti - sia pure successivamente - appaiono sufficientemente fondati, seri e rilevanti, tenuto conto del rilievo dell’attività professionale per la vita del ricorrente.

Il ricorso merita pertanto accoglimento.

Tuttavia, stante la complessità della questione, sussistono fondate ragioni per disporre la compensazione delle spese.