Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-09-17, n. 202407607

Pubblicato il 17/09/2024

N. 07607/2024REG.PROV.COLL.

N. 09477/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9477 del 2023, proposto da Unimed Scarl in proprio e quale capogruppo mandataria costituendo Rti-Nukem Technologies Engineering Services Gmbh e Cam Power S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 957281158A, rappresentata e difesa dagli avvocati M P, C R, P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Sgin - Scietà Gestione Impianti Nucleari per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A Z, G V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A Z in Roma, piazza di Spagna n. 15;
Tecnomec Engineering s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Ansaldo New Clear in proprio e quale capogruppo Mandataria Rti con Monsud s.p.a., Tecnomec Engineering S.r.l. in proprio e quale capogruppo Mandataria Rti con Proger s.p.a., non costituiti in giudizio;
Consorzio Stabile Ansaldo New Clear, Monsud s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Lorenzo Parola, Andrea Leonforte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 552/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Sgin - Scietà Gestione Impianti Nucleari per Azioni, di Consorzio Stabile Ansaldo New Clear, di Monsud s.p.a. e di Tecnomec Engineering s.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2024 il Cons. G R e uditi per le parti gli avvocati Pinto, Rucireta, Procacci, Sticchi Damiani, Vercillo e Corbyons in delega dell'Avv. Leonforte;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con avviso pubblico del 27 dicembre 2022 Sgin s.p.a. ha avviato una procedura per raccogliere manifestazioni di interesse a partecipare a una procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto misto di lavori servizi e forniture per la “ Realizzazione dell’Impianto di Cementazione Prodotto Finito (ICPF) presso il sito SOGIN ITREC di Trisaia ”.

2. Riferisce l’appellante che una precedente procedura pressoché identica era andata deserta (le uniche due concorrenti, RTI Consorzio stabile Ansaldo New Clear-Monsud-Fucina Italia e RTI Nukem-Unimed-CAM Power, erano state escluse con provvedimenti confermati in sede giurisdizionale).

3. L’art. 9 dell’avviso pubblico stabiliva che nella lettera di invito sarebbe stato indicato “ il termine perentorio di trasmissione dell’offerta da parte degli operatori economici ammessi, che sarà fissato in data che non ricada oltre i successivi 45 (quarantacinque) giorni, naturali e consecutivi, dalla trasmissione degli inviti ”.

4. La ricorrente manifestava l’interesse a partecipare ricevendo l’invito in data 14 febbraio 2023. L’invito fissava il termine per la presentazione delle offerte per le ore 12,00 del 23 marzo 2023.

5. L’avviso dell’8 marzo 2023, rivolto a tutti gli operatori, così recitava: “ Si rappresenta a tutti gli operatori economici che le attività di gara devono corrispondere agli obiettivi acceleratori imposti a Sgin SpA dal decreto-legge 21 giugno 2022 n. 73 e, pertanto, le esigenze di velocizzazione della fase dell’affidamento cui soggiace questa Stazione Appaltante non sono suscettibili di dilazioni temporali, fermo che all’art. 9 dell’Avviso pubblico che ha preceduto la procedura de qua si prevede che il termine di trasmissione dell’offerta da parte degli operatori economici ammessi non superi i 45 (quarantacinque) giorni, naturali e consecutivi, successivi alla trasmissione degli inviti ”.

6. Il 15 marzo 2023, con un secondo avviso agli operatori, il RUP comunicava che: “ il termine per la presentazione delle offerte è prorogato dal 23 marzo 2023 (ore 12:00) al 31 marzo 2023 (ore 23:59), fermo che all’art. 9 dell’Avviso pubblico che ha preceduto la procedura de qua si prevede che il termine di trasmissione dell’offerta da parte degli operatori economici - cui è pervenuta la comunicazione di ammissione- non superi i 45 (quarantacinque) giorni, naturali e consecutivi, successivi alla trasmissione degli inviti”.

7. Il 27 marzo 2023 il RUP emanava un terzo avviso, nel quale comunicava che erano pervenute tre istanze di proroga, ma agli istanti era stato chiarito che la stazione appaltante avrebbe “ agito nei limiti dell’art. 9 dell’avviso pubblico a tenore del quale il termine di trasmissione dell’offerta da parte degli operatori economici non avrebbe potuto superare i 45 (quarantacinque) giorni naturali e consecutivi successivi alla trasmissione degli inviti. ”

8. In data 31 marzo 2023, ovvero al termine di scadenza della presentazione delle offerte, il RUP trasmetteva un quarto avviso che concedeva una proroga fino al 14 aprile 2023.

9. Con propria nota trasmessa lo stesso giorno (cioè il 31 marzo 2023), la ricorrente contestava la legittimità della proroga per l’ingiusto vantaggio accordato agli operatori che non erano stati in grado di osservare il termine di partecipazione e chiedeva di annullare in autotutela il provvedimento.

10. La stazione appaltante adottava un atto di convalida del Commissario.

11. Nel provvedimento commissariale del 3 aprile 2023 si motiva la decisione affermando che: “ nr. 2 concorrenti che avevano effettuato il sopralluogo obbligatorio, non ricompresi tra quelli che avevano presentato offerta per la precedente gara esitata con la mancata aggiudicazione, comunicavano, in data 30 marzo 2023 e 31 marzo 2023, l’impossibilità di presentare offerta nel termine in ragione della dedotta circostanza che la tempistica di cui all’Avviso non consentiva di ottenere offerte da parte di fornitori di item di rilevanza primaria per la tipologia di impianto o i prezzi delle forniture strategiche”.

12. L’odierna appellante impugnava i provvedimenti dinanzi al TAR Basilicata con ricorso N.R. 226/23.

13. Il 29 maggio 2023 Sgin comunicava l’esito della procedura negoziata con la seguente graduatoria: 1° Rti Consorzio Stabile Ansaldo New Clear con 72,749 punti; 2° Rti Tecnomec Engineering s.r.l., con 67,905 punti; 3° Rti Unimed s.c.a.r.l. con 65,400 punti e aggiudicava provvisoriamente la gara a RTI Ansaldo.

14. L’8 giugno 2023 il RTI Unimed proponeva un’istanza di accesso che veniva accolta parzialmente (con documenti trasmessi in parte il 15.6 ed in parte il 19.6); dall’accesso l’appellante apprendeva che entrambi gli operatori meglio classificati avevano usufruito della proroga.

15. La stazione appaltante affidava definitivamente l’appalto al RTI Ansaldo con determina del Commissario del 20 giugno 2023.

16. RTI Unimed impugnava anche questi provvedimenti, per illegittimità derivata, con ricorso per motivi aggiunti nel quale si chiedeva l’esclusione del RTI Consorzio Stabile Ansaldo e del RTI Tecnomec, avendo entrambi usufruito della proroga.

17. Chiedeva altresì in via autonoma l’esclusione del RTI aggiudicatario poiché esso avrebbe beneficiato del vantaggio competitivo già riscontrato dalla stessa amministrazione in occasione della precedente procedura di gara (dalla quale era stata esclusa poiché la mandante Fucina s.r.l. era partecipata al 30% dalla società SRS, che aveva redatto il 18% degli elaborati del progetto esecutivo).

18. Con determina prot. n. 37781 del 14 luglio 2023 (seguita da provvedimento di rettifica della graduatoria di gara, denominato “esito di gara aggiornato” del 20 luglio 2023), Sgin ha escluso il RTI Unimed e il RTI Tecnomec (secondo classificato), ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. m) del d.gs. n. 50/2016, per la motivazione che le rispettive offerte avrebbero avuto origine dal medesimo centro decisionale in virtù dei seguenti indizi: a) la somiglianza di talune frasi contenute nelle offerte tecniche dei due RTI; b) la presentazione di polizza fideiussoria (garanzia provvisoria) emessa dalla stessa compagnia assicuratrice; c) il fatto che i difensori costituiti per il RTI Tecnomec fossero gli stessi che avevano difeso il RTI Unimed (all’epoca RTI Nukem) nella controversia sorta in occasione della gara precedente.

19. Il provvedimento di esclusione è stato impugnato dal RTI Unimed con un secondo ricorso per motivi aggiunti.

20. Il TAR Basilicata ha respinto il ricorso e i successivi motivi aggiunti con la sentenza n. 552/2023.

21. Di tale sentenza, Unimed Scarl in proprio e quale capogruppo mandataria costituendo Rti-Nukem Technologies Engineering Services Gmbh e Cam Power S.r.l. ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato ai motivi così rubricati: “ A. IN MERITO AL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE. A.1. Error in iudicando – erronea valutazione e/o travisamento dei fatti e dei documenti di causa. Violazione e/o malgoverno dei principi di diritto rilevanti – Illogicità – violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) - violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 9 e 10 della Legge 241/90 e dei principi di diritto enunciati dalla Corte di Giustizia in tema di garanzie partecipative in caso di sospetto collegamento societario. Erroneo rigetto del primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti con cui era stato impugnato il provvedimento di esclusione adottato da Sgin spa ai danni del RTI Unimed (unitamente al RTI Tecnomec) per i seguenti motivi: “1. Violazione di legge – violazione artt. 7, 8 e 10, L. n. 241/90. Eccesso di potere –