Pubblicato il 12/02/2024

N. 01393/2024REG.PROV.COLL.

N. 07487/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7487 del 2023, proposto da
Evolve Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 85700450DD, rappresentato e difeso dall'avvocato L V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M S M e G I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso e Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo, in Roma, via Eustachio Manfredi n. 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11984/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a. e di GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il Cons. A F e uditi per le parti gli avvocati Visone, Caruso e Masini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con Bando pubblicato sulla G.U.U.E in data 29.12.2020, ANAS s.p.a. indiceva una procedura aperta, denominata

DGACQ

60/20, suddivisa in n. 5 Lotti, per l’affidamento per 48 mesi, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di ‘ Servizi di presidio antincendio sulle tratte stradali e autostradali in prossimità e all’interno di gallerie appartenenti alla rete TEN – T in regime di accordo quadro ’.

2. GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. (in seguito anche solo GSA) aveva partecipato alla gara rendendosi aggiudicataria del Lotto n. 3 e del Lotto n.

4. Il Lotto n. 5 della stessa procedura era stato aggiudicato al RTI con mandataria RO.S.S. Road Safety Service s.r.l. e mandante Evolve Consorzio Stabile col minor ribasso del 12%. GSA aveva poi stipulato, per i Lotti nn. 3 e 4, i relativi Accordi Quadro di durata quadriennale, con scadenza prevista per il 27.8.2025 e già da tempo in esecuzione.

La gara

DGACQ

60-20 non aveva potuto contemplare le autostrade A25 e A25, che all’epoca non erano di gestione ANAS. Successivamente, a seguito dell’art. 7 – ter del D.L. n. 68/2022, a fronte della risoluzione della convenzione intercorsa tra ANAS s.p.a. e la Strada dei Parchi s.p.a. per grave inadempimento del concessionario (comma 1), veniva affidata ad ANAS s.p.a. la gestione delle Autostrade A 24 e A 25 e delle relative attività di manutenzione e degli interventi necessari ad ‘ …assicurare la continuità della circolazione in condizioni di sicurezza ’ (comma 2), conferendo (ad ANAS s.p.a.) estesi poteri di esecuzione diretta, mediante personale delle società già operative in loco , ma anche la possibilità disporre affidamenti attingendo ad accordi quadro e disponendo altresì il subentro di ANAS nei contratti con prestazioni non già integralmente eseguite.

3. In questo contesto, ANAS, nel mese di gennaio 2023, assegnava a GSA il servizio di presidio antincendio presso alcune gallerie (rientranti nelle Regioni Abruzzo e Lazio) collocate lungo le tratte autostradali A 24 – A 25. A tali affidamenti, facevano seguito n. 3 ‘ verbali di consegna in via di urgenza ’, aventi decorrenza 30.1.2023 e termine al 30.3.2023. In particolare, si trattava: a) della nota di affidamento prot. 47633 del 23.1.2023 a valere sul Lotto 3, relativa alle gallerie Genzano, San Giacomo, Gran Sasso, Colledara, Collurania;
b) della nota di affidamento prot. 47695 del 23.1. 2023 a valere sul Lotto 3, relativa alle gallerie Monte Sant’Angelo, San Rocco, San Domenico e Colle Castiglione;
c) della nota di affidamento prot. 47754 del 23.1.2023, a valere sul Lotto 4, relativa alle gallerie Stonio, Ara Salere, Roviano, Pietrasecca Sx e Dx e Colle Mulino Sx e Dx .

4. Evolve Consorzio Stabile (in seguito anche solo Evolve) proponeva ricorso, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, avverso i suddetti affidamenti e gli atti connessi, deducendo che la concessionaria, al fine di coprire il servizio di sorveglianza antincendio nelle gallerie delle autostrade A-24 e A-25, aveva deciso di provvedere senza gara, nell’ambito delle convenzioni quadro.

Nessuna delle convenzioni era, peraltro, espressamente riferita, né riferibile al comparto Abruzzo, osservandosi, sul punto, come l’unica convenzione suscettibile di ‘estendersi’ alle autostrade ricomprese nel territorio abruzzese fosse quella stipulata da Evolve, che copriva Umbria e Molise.

La ricorrente riferiva di avere acquisito conoscenza che il Responsabile Area Gestione A24 e A25 aveva diviso in tre ‘blocchi’ le gallerie ivi collocate e proposto l’assegnazione di un blocco a ciascun aggiudicatario dei lotti ‘insulari’ della convenzione quadro 60/20.

Si veniva così a configurare il seguente schema: a) le gallerie Genzano, San Giacomo, Gran Sasso, Colledara, Collurania sarebbero state affidate in estensione del Lotto 3 della convenzione – quadro (a GSA);
b) le gallerie di Stonio, Ara Salere, Roviano, Pietrasecca Sx e Dx, Colle Munilo Sx e Dx sarebbero state affidate in estensione del Lotto 4 della convenzione – quadro (a GSA);
c) le gallerie Monte Sant’Angelo, San Rocco, San Domenico, Colle Castiglione sarebbero state assegnate in estensione del Lotto 5 della convenzione – quadro (ad Evolve). Secondo la ricorrente, mentre le estensioni del Lotto 3 e del Lotto 4 avevano seguito la proposta, l’estensione del Lotto 5 era stata imputata a GSA, invece che ad Evolve.

La società denunciava che ANAS era incorsa in errore quanto all’affidamento del servizio di sorveglianza antincendio per le gallerie Monte Sant’Angelo, San Rocco, San Domenico, Colle Castiglione, atteso che, dopo aver deciso di aggregare quelle gallerie al Lotto 5 della convenzione quadro 60/20, ne aveva disposto l’aggregazione al Lotto 3. Inoltre, il Lotto 5 era idoneo a ricomprendere tutte le gallerie delle autostrade A24 ed A25, atteso che esso riguardava il Molise, parte dello stesso compartimento dell’Abruzzo;
mentre gli altri lotti della convenzione quadro, invece, nulla avevano a che vedere con l’Abruzzo. Nella specie, difettavano i presupposti per l’affidamento diretto, in ragione del complessivo importo, atteso che il valore dei tre affidamenti aggregati si ragguagliava ad euro 2.257.279,10, somma sopra soglia comunitaria, sicchè sarebbe stata necessaria una vera e propria procedura evidenziale. Evolve, inoltre, deduceva che la durata dell’affidamento non copriva l’orizzonte temporale del fabbisogno, inoltre la commessa era stata artificiosamente frazionata. Né l’appalto, ad alta intensità di manodopera, era stato affidato previo esame del pregio qualitativo dell’offerta.

5. Il T.A.R., con la sentenza n. 11984 del 2023, respingeva il ricorso rilevando che: a) andava esclusa la sussistenza di alcun rapporto di stretta derivazione, e neppure di inerenza, dell’affidamento del servizio di cui trattasi, rispetto all’oggetto (ed al soggetto affidatario) di cui ai Lotti dell’Accordo Quadro;
b) nella specie, l’ANAS aveva provveduto all’impiego dell’art. 7 – ter , comma 1, lett. c) del d.l. n. 68 del 2022, convertito con legge n. 108 del 2022, che consentiva la facoltà di selezionare gli operatori economici affidatari per la realizzazione degli interventi ‘ anche nell’ambito degli accordi quadro previsti dall’articolo 54 del medesimo codice, in relazione ai quali non è ancora intervenuta l’aggiudicazione degli appalti basati sui medesimi accordi quadro ovvero non si è provveduto alla loro esecuzione ’. Il Collegio riteneva che si dimostrava convincente e sufficiente fondamento motivazionale la opportunità di dare continuità al pregresso affidamento, in favore di GSA, del servizio antincendio riguardante proprio le medesime tratte autostradali, e tale scelta non evidenziava elementi suscettibili di rappresentarne l’illegittimità.

6. Evolve Consorzio Stabile ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, denunciando: “I) Error in iudicando. Violazione di legge: art. 7 ter d.l. 68/2022 – artt. 3, 36, 59 e 63 d.lgs. n. 50 del 2016. Ingiustizia manifesta, illogicità;
II) Riproposizione dei motivi assorbiti e/o comunque non delibati in primo grado: I) Violazione di legge: art. 30,31, 33, 36, 37, 95, 97 e 106 d.lgs. 50/2016 – artt. 1, 3 e 6 l. 241/1990. Eccesso di potere: contraddittorietà – difetto assoluto di motivazione – carenza del presupposto - arbitrarietà;
II) Violazione di legge: art. 30,31, 33, 36, 37, 95 e 106 d.lgs. 50/2016 – artt. 1, 3 e 6 L. 241/1990. Eccesso di potere: contraddittorietà – difetto assoluto di motivazione – carenza del presupposto;
III) Violazione di legge: art. 36 d.lgs. 50/2016 – artt. 1 e 3 l. 241/1990. Eccesso di potere: difetto assoluto di motivazione – carenza del presupposto – atipicità;
IV) Violazione di legge: artt. 35 e 95 d.lgs. 50/2016 – art. 1, l. 241/1990. Eccesso di potere: sviamento – violazione del divieto di frazionamento artificioso dell’appalto. Violazione di regolamento: Linee Guida ANAC n. 4/2019”.

7. ANAS s.p.a. si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

8. GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. si è difeso, riproponendo con memoria le eccezioni non esaminate nel corso del giudizio di primo grado ex art. 101 c.p.a.

9. Le parti con successive memorie hanno ribadito le proprie difese.

10. All’udienza del 19 dicembre 2023, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

11. CSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. ha riproposto, nel presente giudizio, l’eccezione di difetto di giurisdizione nella parte non esaminata dal T.A.R., rilevando che la ricorrente si duole di un preteso inadempimento dell’ANAS nella parte in cui quest’ultima avrebbe affidato ad altri soggetti prestazioni che, a dire della ricorrente, avrebbero dovuto essere necessariamente ricomprese tra quelle da affidare a mente dell’accordo quadro relativo al Lotto n.