Pubblicato il 29/04/2019

N. 02732/2019REG.PROV.COLL.

N. 06821/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6821 del 2018, proposto da:
I.C. Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C ed E D I, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Piemonte, n. 26;

contro

Ministero dell’interno, ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna, n.40;
Ministero dell’interno, Dipartimento Vigili del fuoco, soccorso pubblico e difesa civile - Direzione regionale dei Vigili del fuoco per la Sicilia, non costituito in giudizio;

nei confronti

Unilabor Soc. Coop. a r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA, SEZIONE I- BIS , n. 05022/2018, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno e di ANAC;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 31 gennaio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati E D I, Francesca Sbrana e l’avvocato dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 28 giugno 2017 la Consip s.p.a. indiceva una procedura per l’ammissione di operatori economici al sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione (SDAPA), ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 50/2016, per la fornitura di servizi di pulizia e igiene ambientale degli immobili in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni, suddivisa in due categorie merceologiche (servizi di pulizia e igiene ambientale;
servizi di pulizia e igiene ambientale e servizi connessi di ausiliarato), stabilendo nel capitolato d’oneri che i singoli appalti specifici sarebbero stati aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto qualità/prezzo (70/30), con criteri di attribuzione dei punteggi per la parte tecnica suddivisi in 5 diverse sezioni, di cui i primi quattro vincolanti.

Il capitolato stabiliva altresì che “ la scelta dei criteri da utilizzare nel singolo Appalto Specifico per l’attribuzione dei punteggi discrezionali e di ulteriori tabellari non presenti a Sistema e la relativa ponderazione, è rimessa alle Stazioni Appaltanti in sede di Appalto Specifico;
in entrambe le categorie, i punteggi tecnici da attribuire sulla base di tali criteri non potranno superare in totale il 20% del punteggio tecnico complessivo previsto nell’Appalto Specifico ”, mentre la relativa appendice 1-A prevedeva criteri di valutazione delle offerte basati quasi tutti sul sistema “ on/off ”, secondo cui in presenza dell’elemento richiesto è attribuito un punteggio predeterminato, mentre la sua assenza determina l’assegnazione di un punteggio pari a zero.

In tale contesto il Ministero dell’interno, Direzione regionale dei Vigili del fuoco per la Sicilia, avviava nei confronti di tutti gli operatori ammessi allo SDAPA la procedura di appalto specifico relativo all’espletamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale per gli immobili delle sedi territoriali delle Direzioni regionali dei Vigili del fuoco per la Sicilia e per la Calabria, periodo 1° gennaio 2018-31 dicembre 2018, con opzione di rinnovo fino al 21 dicembre 2019, per un importo complessivo, per il biennio, pari a € 3.482.847,86.

Il relativo capitolato, riproducendo il meccanismo del bando di cui sopra e segnatamente quello di cui alla predetta appendice 1-A, prevedeva 26 criteri di valutazione, di cui 2 da graduare nell’ambito del punteggio tra i valori massimi e minimi previsti, e i restanti 24 caratterizzati dall’assegnazione automatica tabellare “ on/off ”.

2. Partecipavano alla predetta procedura specifica numerose imprese, tra cui il gestore uscente Unilabor Soc. Coop. a r.l. (di seguito Unilabor) e I.C. Servizi s.r.l. (di seguito I.C. Servizi).

Quest’ultima risultava prima graduata provvisoria con il punteggio massimo di 100 e si aggiudicava l’appalto all’esito del superamento della verifica di anomalia.

3. Unilabor impugnava allora tutti gli atti di gara, compreso quello indittivo della procedura, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che con la sentenza n. 5022 del 2018 della sezione prima- bis segnata in epigrafe, nella resistenza del Ministero dell’interno, di ANAC, di Consip s.p.a. e di I.C. Servizi, respingeva tutte le eccezioni pregiudiziali svolte da Consip (incompetenza territoriale;
tardività;
acquiescenza) e accoglieva il gravame, annullando il provvedimento di aggiudicazione e la lex specialis dell’appalto specifico, con compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

3.1. Il primo giudice riteneva infatti fondate le censure con cui Unilabor aveva lamentato la violazione da parte della stazione appaltante dei principi di origine comunitaria e della normativa statale relativi al favor dell’ordinamento settoriale per il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, racchiusi nell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, e del divieto di affidare servizi ad alta intensità di manodopera con il criterio del prezzo più basso, di cui al comma 3 dello stesso art. 95.

In particolare ha osservato che il bando del 28 giugno 2017 era astrattamente suscettibile di essere attuato in sede di appalto specifico mediante l’individuazione di criteri di valorizzazione della componente relativa alla valutazione discrezionale delle offerte tecniche, ma che la stazione appaltante, nel delineare la procedura in esame, non si era avvalsa di tale possibilità, facendo invece ricorso a un criterio di attribuzione dei punteggi tecnici sostanzialmente automatico, comportante l’impossibilità per la commissione aggiudicatrice di una reale valutazione delle offerte tecniche, sicchè la graduazione delle imprese partecipanti era di fatto avvenuta solo in base all’offerta economica.

4. Con l’atto di appello all’odierno esame I.C. Servizi ha gravato la predetta sentenza, deducendo, con un unico, articolato motivo, errores in judicando per travisamento ed errata valutazione dei fatti, illogicità e contraddittorietà della motivazione, ingiustizia manifesta, violazione del principio di correttezza, violazione dell’art. 97 Cost..

L’appello fonda sul rilievo che Unilabor non avrebbe avanzato alcuna censura in ordine alle concrete modalità di applicazione dei previsti criteri di valutazione delle offerte tecniche, limitandosi a contestare solo e unicamente la loro scelta a monte, a opera della lex specialis dell’appalto specifico.

Per l’appellante, tale contestazione avrebbe dovuto essere formulata mediante l’impugnazione immediata del bando, sia in quanto relativa alla correttezza delle regole generali della procedura, pienamente conosciute fin dall’avvio della gara, sia perché espressiva di un interesse autonomo e diverso dell’interesse all’aggiudicazione. Invece Unilabor vi avrebbe prestato acquiescenza, e ciò pur nella consapevolezza, evidentemente maturata dall’impresa, che nessun operatore economico avrebbe potuto legittimamente aggiudicarsi l’appalto da essa ritenuto contra-legem .

Pertanto, secondo l’appellante, la sentenza appellata, nel respingere l’eccezione di tardività dell’impugnazione, indebitamente postergata da Unilabor all’atto dell’aggiudicazione, non si sarebbe avveduta delle conseguenze distorsive della pronunzia, quanto al rispetto dei principi della concorrenza e del mercato e della buona fede e correttezza sostanziale, e del suo risolversi nella tutela di un interesse contra ius , identificato in quello della stessa impresa, quale gestore uscente, a beneficiare, nelle more della ripetizione della gara, della proroga del precedente affidamento ancora in atto, e non avrebbe tenuto conto della giurisprudenza che, in contesti similari, ha affermato la necessità dell’immediata impugnazione della lex specialis .

5. Si sono costituiti in resistenza, con memorie di stile, Consip s.p.a. nonché il Ministero dell’interno e ANAC.

6. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 31 gennaio 2019.

7. L’appello è infondato.

8. Il giudice di prime cure ha ritenuto che il bando della procedura, contravvenendo allo specifico divieto imposto dal Codice dei contratti per gli appalti nei settori c.d. “ labour intensive ”, in cui rientra quello dei servizi di pulizia, ha affidato l’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi alla valutazione pressochè esclusiva della sola offerta economica, e indi al criterio del prezzo più basso.

Ciò in accoglimento delle censure al riguardo svolte dall’originaria ricorrente Unilabor, che, nel lamentare la violazione dell’art. 95, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha fatto anche constare, in fatto, come dà atto la sentenza appellata, “ che su un totale di 23 offerte ben 18 hanno ottenuto il massimo punteggio tecnico (70 punti), e nessun concorrente ha ottenuto un punteggio tecnico inferiore a 68 punti su 70 ”.

Tali rilievi non sono stati avversati dalla società appellante.

Quest’ultima, infatti, nel rappresentare che Unilabor, per contestare il prescelto meccanismo di valutazione delle offerte tecniche, anziché attendere l’aggiudicazione, come ha fatto, avrebbe dovuto impugnare autonomamente e tempestivamente la lex specialis , si duole nella presente sede esclusivamente del fatto che il giudice di prime cure non abbia accolto l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado a suo tempo spiegata da Consip.

La tesi non può essere accolta.

8.1. Com’è noto, l’impugnativa autonoma del bando proposta nella qualità di mero partecipante alla procedura è inammissibile in mancanza della deduzione di vizi comportanti l’esclusione dalla partecipazione alla gara, per carenza di una lesione concreta e attuale (e quindi per carenza di interesse), considerato che, in tal caso, la lesione si verifica (e l’interesse sorge) solo a seguito dell’eventuale esito finale negativo della procedura: la lesione da cui deriva, ex art. 100 Cod. proc. civ., l’interesse a ricorrere deve infatti costituire “ una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell’Amministrazione e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso ” (così Cons. Stato, Ad. Plen. 29 gennaio 2003, n. 1).

A fronte, invece, di una clausola illegittima della lex specialis di gara, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (Cons. Stato, V, 3 giugno 2015, n. 2713;
16 settembre 2011, n. 5188;
24 agosto 2010, n. 5919;
VI, 8 febbraio 2016, n. 510;
III, 10 dicembre 2013, n. 5909.

Il bando di gara è indi impugnabile, di regola, unitamente all’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale.

In particolare, alla luce di due basilari pronunce rese dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (n. 1 del 2003, cit.;
7 aprile 2011, n. 4), come sintetizzate dall’Adunanza Plenaria 26 aprile 2018, n. 4, che ne ha confermato gli arresti: a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata;
b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;
c) tuttavia, possono essere enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.

Tali ultime ipotesi sono state tradizionalmente rinvenute dalla giurisprudenza laddove: I) si contesti in radice l’indizione della gara;
II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto ‘'affidamento in via diretta del contratto;
III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Come riconosciuto dalla citata Adunanza plenaria n. 4 del 2018, la giurisprudenza ha poi fatto rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” anche le fattispecie di: clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;
condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;
clausole impositive di obblighi contra ius ;
bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate;
atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.

Di tali coordinate il primo giudice ha fatto corretta applicazione, ben chiarendo, nel respingere l’eccezione di tardività del gravame di Unilabor spiegata da Consip, che, alla luce degli arresti dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nn. 1/2003 e 4/2001, da ultimo ribaditi dall’Adunanza plenaria n. 4 del 26 aprile 2018, le clausole del bando relative ai criteri di aggiudicazione de quibus non potevano farsi rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti”.

La conclusione non può quindi che essere confermata.

8.2. La ricorrenza nella fattispecie di una delle ipotesi che richiedono l’immediata impugnazione del bando, come tipizzate dalla giurisprudenza sopra citata, va esclusa anche alla luce delle specifiche considerazioni qui formulate dall’appellante.

Quanto al rilievo che Unilabor, che ben conosceva le regole della gara di cui ha sostenuto l’illegittimità solo dopo la disposta aggiudicazione a favore di I.C. Servizi, vi aveva comunque partecipato, prestandovi quindi acquiescenza, va ribadita l’osservazione del giudice di primo grado, che ne ha correttamente escluso la rilevanza richiamando gli insormontabili arresti dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, che ha chiarito come “ nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale ”.

Quanto all’ulteriore notazione che la mancata declaratoria della tardività dell’impugnazione, nello specifico contesto, si sostanzierebbe nella tutela dell’interesse, che non riceve alcuna protezione nell’ordinamento di settore, di Unilabor, gestore uscente del servizio, alla proroga del precedente affidamento nelle more della ripetizione della gara, va considerato che tale possibilità non può comportare il sovvertimento della consolidata giurisprudenza sopra richiamata, che deve trovare integrale applicazione in quanto Unilabor ha agito nel giudizio in esame quale partecipante alla procedura, sicchè la verifica del suo interesse ad agire va verificata esclusivamente alla stregua di tale qualità.

Infine, non conduce agli esiti sperati dall’appellante il riferimento all’invocato precedente di questo Consiglio di Stato (III, 2 maggio 2017, n. 2014 ), che ha ritenuto ammissibile un ricorso autonomamente rivolto avverso un bando di gara per l’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso: come pure ben rilevato dal primo giudice, la già citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, nell’esaminare, tra altro, l’ipotesi dell’impugnabilità immediata dei bandi in caso di censure rivolte avverso il criterio di aggiudicazione prescelto dal bando, ha escluso che essa possa essere ascritta al novero delle “clausole del bando immediatamente escludenti” anche per come delineate, in senso ampliativo, dalla giurisprudenza amministrativa via via formatasi sul tema.

9. Per tutto quanto precede l’appello deve essere respinto.

10. Le spese di giudizio del grado possono essere compensate, tenuto conto del fatto che le parti resistenti costituitesi in appello non hanno formulato specifiche difese.