Pubblicato il 28/03/2023

N. 03134/2023REG.PROV.COLL.

N. 02628/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2628 del 2017, proposto da
Eur 2005 S.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Savoia, 72;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato U G, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 9881/2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il Cons. Giovanni Gallone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna appellante Eur 2005 S.r.l. unipersonale, cessionaria di un pubblico esercizio denominato “Bar Douhet” sito a Roma in via Laurentina, n. 554 all’interno dell’hotel “American Palace Eur”, ha presentato al Comune di Roma, nel novembre del 2005, istanza per occupazione di suolo pubblico per l’installazione di una pedana con sovrastante tenda autoportante destinata al posizionamento di tavoli e sedie per la somministrazione di generi alimentari alla clientela (attività per la quale la medesima società ha inoltrato apposita denuncia d’inizio attività il successivo 7 marzo 2006).

1.2 Il Comune di Roma, in data 12 aprile 2006, ha rilasciato, con determinazione dirigenziale n. 767, una concessione demaniale permanente di mq. 64 per il posizionamento della succitata tenda autoportante in forza della quale l’appellante ha proceduto all’installazione di un gazebo con applicazione di tende retrattili a scorrimento verticale in materiale plastico trasparente.

1.3 Ad esito di apposito accertamento eseguito dalla polizia locale, il Comune di Roma, con determinazione dirigenziale n. 331 del 25 febbraio 2008, ha disposto la revoca della determinazione dirigenziale n. 1936 dell’8 aprile 2007 ed ha ingiunto ai sensi dell’art. 35 D.P.R. n. 380/2001 la demolizione delle opere ivi specificamente indicate realizzate in assenza di permesso di costruire su suolo di proprietà comunale.

2. Eur 2005 S.r.l. ha impugnato tale provvedimento demolitorio dinanzi al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, chiedendone l’annullamento.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado sono state dedotte le seguenti censure:

1) violazione degli artt. 3, 6 e 35 del D.P.R. n. 380/2001 ;

2) violazione, per errata applicazione, alla fattispecie di cui è causa, dell’art. 34, c.p.a., in ragione della errata applicazione degli artt. 3, 6, 22 e 35, D.P.R. n. 380/2001, e dell’art. 21-nonies, l. n. 241/1990, stante la natura precaria delle opere in discorso, confermata dalle succitate disposizioni regolamentari comunali in tema di o.s.p., con conseguente difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti .

In particolare, si è sostenuto che il provvedimento demolitorio impugnato riguarderebbe interventi edilizi non assoggettati al rilascio del permesso di costruire in quanto non incidenti sull’assetto edilizio ed urbanistico e, dunque, assentibili mediante denuncia d’inizio attività ovvero riconducibili agli interventi di edilizia libera di cui all’art. 6 del D.P.R. n. 380/2001. L’illegittimità dell’ingiunzione alla demolizione discenderebbe, altresì, dalla emanazione della pregressa concessione di suolo pubblico rilasciata per l’installazione del gazebo e delle tende retrattili strumentali alla somministrazione di alimenti e bevande in favore della clientela dell’esercizio commerciale

3. Ad esito del giudizio di primo grado, con la sentenza in epigrafe, il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso proposto da Eur 2005 S.r.l. unipersonale.

4. Con ricorso notificato il 14 marzo 2017 e depositato l’11 aprile 2017, Eur 2005 S.r.l. ha proposto appello avverso la suddetta sentenza.

4.1 A sostegno dell’impugnazione ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione, da parte del primo giudice, dell’art. 34, c.p.a., per errata applicazione, alla fattispecie di cui è causa, degli artt. 3, 6, 22 e 35, D.P.R. n. 380/2001, e dell’art. 21-nonies, l. n. 241/1990, in ragione del suesposto difetto di istruttoria e del travisamento dei fatti che ne è conseguito .

5. In data 21 aprile 2017 si è costituita in giudizio l’appellata Roma Capitale.

6. Il 21 febbraio 2023 l’appellata Roma Capitale ha depositato memorie difensive.

7. All’udienza pubblica del 16 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e deve essere respinto.

2. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui, ritenendo infondato il primo morivo di gravame del ricorso di primo grado, ha affermato che le travi metalliche di sostegno della tenda autoportante non possono considerarsi quali “meri alloggiamenti di scorrimento di tende o pergotende in materiale plastico, bensì quali strutture portanti permanenti aventi una funzionalità principale diversa ossia di sostegno di un gazebo in metallo posizionato sulla succitata pedana in legno” ritenendo erroneamente che il “provvedimento concessorio di occupazione di suolo pubblico” risulterebbe “limitato alla realizzazione di una struttura in legno con funzione di pedana e non anche abilitativo del manufatto nella sua attuale consistenza per il quale è stata ingiunta le demolizione”. In particolare, osserva l’appellante che la determinazione dirigenziale n. 767/2006 di concessione del suolo pubblico ha ad oggetto “l’installazione di una tenda autoportante, a copertura di tavoli e sedie e di una pedana con elementi di perimetrazione, strumentali all’attività di somministrazione di alimenti e bevande” e che sarebbe palese che ogni tenda di copertura, anche autoportante, richiede comunque delle travature verticali poggiate al suolo, su cui la tenda possa reggersi e tramite cui possa scaricare a terra il proprio peso.

Sicché, in conclusione, si sostiene che l’area de qua sarebbe stata concessa per apporvi una struttura ben più complessa della sola pedana (come invece erroneamente assunto dal giudice di prime cure) e, in particolare, un impianto di elementi perimetrali a contorno e una tenda a copertura, da sostenersi necessariamente con elementi verticali portanti (come ricavabile, peraltro, dal progetto descritto nella D.I.A. edilizia 7 marzo 2006, prot. n. 15844, i cui effetti abilitativi non sarebbe mai stati inibiti od annullati dall’amministrazione appellata).

2.1 Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata, nella parte in cui il primo giudice non ha considerato che l’unica addizione estranea al progetto assentito accertata dalla polizia locale sarebbe costituita dalle tende laterali avvolgibili in plastica trasparente, la cui apposizione non introdurrebbe alcuna alterazione idonea ad innovare - per natura, dimensioni o funzione - l’impianto autorizzato. Si aggiunge, in proposito, che detto gazebo sarebbe coerente con le prescrizioni comunali in materia di occupazione di suolo pubblico (deliberazione del C.C. di Roma n. 339/1998, s.m.i. - recante il Regolamento comunale per l’occupazione di suolo pubblico - ed ancor più nella successiva Del. C.c. Roma n. 75/2010, che - all’Allegato II) che ammettono l’installazione di gazebo composti da pedana, pilastri verticali di sostegno, copertura ed elementi perimetrali laterali, del tutto conformi all’impianto di cui alla ridetta D.I.A. prot. n. 15844/2006, presentata dalla appellante. Inoltre, le tende retrattili contestate dall’amministrazione appellata costituirebbero meri elementi accessori, del tutto ininfluenti sotto il profilo edilizio e chiaramente preordinati, non già a tamponare il gazebo autorizzato, ma solo a difendere l’area pubblica così concessa dagli effetti dannosi di eventi climatici avversi, nei loro ristretti limiti di durata.

In ultimo, si deduce che non sarebbe stato necessario alcun permesso di costruire per apporre le contestate tende retrattili e per installare il gazebo, trattandosi di struttura gioco-forza temporanea, in quanto legittimata in occupazione di suolo pubblico e, quindi - ex se - in regime di precarietà. Più segnatamente, si osserva che l’assoggettamento a permesso di costruire di manufatti leggeri, anche prefabbricati - giacché da equipararsi a nuove costruzioni - consegue dall’art. 3, comma 1, lett. e5), D.P.R. n. 380/2001, che però esclude da tale regime quei manufatti leggeri “che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee” (come accadrebbe nell’ipotesi di concessione in occupazione di suolo pubblico, necessariamente temporanea). L’apposizione di tende retrattili connoterebbe, pertanto, un’attività libera, realizzabile senza titolo ex art. 6, D.P.R. n. 380/2001 od in subordine soggetta a S.C.I.A. (oggi C.I.L.A., ex art.