N. 00296/2010 REG.DEC.

N. 04906/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4906 del 2009, proposto da:
Provincia di Brindisi in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. M C, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Segreto in Roma, via dei Gracchi n. 151;

contro

Edilsartom S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. F C e F L, con domicilio eletto presso l’avv.F L in Roma, via G.P. Da Palestrina n.47;

nei confronti di

Ing. R S M, rappresentato e difeso dall’avv.Filomeno Mantesardi, con domicilio eletto presso l’avv.Francesco Segreto in Roma via dei Gracchi n.151;

per la riforma

della sentenza del TAR PUGLIA, LECCE, sez.III n. 00249/2009;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Edilsartom S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ing.Sergio Maria Rini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2009 il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati Carulli, Lattanzi e Montesardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso presentato al TAR Puglia, sede di Lecce, la società Edilsartom chiese l’annullamento del provvedimento con cui era stata esclusa dalla gara indetta dalla Provincia di Brindisi per l’affidamento dei lavori di ampliamento e ristrutturazione dell’istituto scolastico “Braico” di Carovigno chiedendo altresì la condanna della Provincia e dell’ing. Sergio Maria Rini (dirigente del settore tecnico della stessa Provincia, nonché presidente della commissione di gara) al risarcimento dei danni cagionati dall’esecuzione del provvedimento.

L’esclusione della ricorrente dalla gara venne decretata in quanto la Provincia aveva risolto per gravi inadempienze e ritardi dell’appaltatore un precedente ed analogo contratto d’appalto ritenendo quindi sussistente la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006.

La ricorrente sostenne che:

- il bando di gara non contemplava fra le cause di esclusione l’avere la stazione appaltante risolto un precedente contratto in essere fra le stesse parti;

- la risoluzione del precedente contratto relativo ai lavori di ampliamento di un altro edificio scolastico era da addebitarsi ad esclusiva responsabilità della Provincia che aveva posto in essere ripetute violazioni dei patti negoziali e della normativa in materia di pagamento degli stati di avanzamento lavori, tanto da indurre la stessa Edilsartom a richiedere per prima la risoluzione del contratto e, successivamente, a notificare domanda di arbitrato al fine di far accertare la responsabilità del committente e conseguire il pagamento delle somme di denaro ancora dovute dalla Provincia.

La ricorrente chiese altresì la condanna dell’Amministrazione e del funzionario intimati al risarcimento dei danni.

Si costituirono in giudizio la Provincia di Brindisi e l’ing. Rini chiedendo il rigetto del ricorso.

Il TAR accolse in parte il ricorso annullando la esclusione della suddetta società dalla gara d’appalto bandita dalla Provincia di Brindisi mentre respinse la domanda risarcitoria .

Il primo giudice si chiese preliminarmente se ai fini della sussistenza della fattispecie di cui all’art. 38, lett. f), fosse sufficiente l’accertamento di un determinato fatto storico (ossia, nel caso di specie, la risoluzione del precedente contratto) oppure se questo accertamento dovesse essere connotato anche da un certo grado intangibilità alla luce del potere di accertamento unilaterale che la norma attribuisce alle amministrazioni aggiudicatrici.

A tale quesito, richiamando ex art.3 Cost. alcuni principi giurisprudenziali relativi alle fattispecie di esclusione previste dall’art.38 lettere g) e i) in materia di correntezza contributiva e fiscale, il primo giudice rispose ritenendo che non era legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti era oggetto di contestazione. Ciò in quanto sussiste la necessità di contemperare le esigenze di buon andamento della P.A. le quali ostano a che partecipino alle gare ad evidenza pubblica imprese che, in passato, non hanno dato buona prova di sé, con il diritto di difesa che l’art.24 riconosce ad ogni cittadino

E nel caso di specie, alla data di adozione del provvedimento impugnato, la società ricorrente. aveva già notificato alla Provincia la domanda di arbitrato in cui, fra le altre cose, aveva chiesto al Collegio arbitrale di dichiarare la risoluzione del contratto stipulato con l’ente in data 18.10.2006 (che la Provincia aveva risolto con determinazione dirigenziale n. 1621 del 5.12.2007) per esclusiva responsabilità del committente pubblico.

In ragione di quanto precede, il TAR Puglia accolse la domanda impugnatoria, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della impresa ricorrente dalla gara mentre respinse la domanda risarcitoria in quanto all’esito della apertura del plico contenente l’offerta economica della ricorrente era emerso che la suddetta società non soltanto non sarebbe stata aggiudicataria dell’appalto, ma sarebbe stata esclusa dal prosieguo delle operazioni per offerta anomala.

Con atto di appello notificato il 3.6.2009 la Provincia di Brindisi ha impugnato in parte qua la sentenza sostenendone la erroneità per plurimi motivi.

Anche l’ing. Rini ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado.

Si è costituita in appello la società Edilsartom chiedendo una pronunzia di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse e nel merito il rigetto dello stesso.

All’udienza di trattazione del 16 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1.Deve essere in primo luogo respinta la eccezione di improcedibilità del ricorso avanzata dalla appellata Edilsartom.

La società appellata ha sostenuto la sopravvenuta carenza di interesse della Provincia di Brindisi a coltivare l’appello proposto avverso il capo della sentenza del TAR Lecce con il quale è stato annullato il provvedimento di esclusione dalla gara adottato nei confronti di Edilsartom, carenza che conseguirebbe alla mancata impugnazione incidentale, da parte dell’odierna appellata, di quella parte della decisione con cui il TAR ha disatteso la domanda di risarcimento danni.

Secondo la appellata, considerato che con il passaggio in giudicato del suddetto capo di sentenza risulta ormai preclusa ogni possibile azione risarcitoria da parte di Edilsartom nei confronti della Provincia, sarebbe venuto meno qualsiasi interesse dell’amministrazione alla conferma della esclusione della impresa dalla gara.

Osserva tuttavia la Sezione che il TAR ha accolto la domanda impugnatoria avanzata dalla società ricorrente in primo grado Edilsartom ritenendo la illegittimità della sua esclusione dalla gara di appalto comminata dalla Provincia di Brindisi.

Tanto basta per qualificare in termini di soccombenza la posizione della Provincia di Brindisi rinvenendosi, quindi, nell’azione giudiziaria intrapresa l’interesse che legittima la proposizione del ricorso a prescindere dalla mancata impugnazione da parte della Edilsartom del capo della sentenza relativo al rigetto della distinta domanda risarcitoria proposta.

Peraltro, come evidenziato nelle memorie dell’appellante, la pronunzia sulla legittimità della esclusione della società assume rilevanza anche in relazione a contenziosi in atto tra la società e l’amministrazione ed alla partecipazione della odierna appellata alle future gare da bandirsi da parte dell’Ente appellante.

2. Venendo al merito, come prima evidenziato, il TAR ha accolto la domanda proposta dalla Edilsartom annullando la esclusione della società dalla gara di appalto sull’assunto che “..non sia legittima la esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti, sia oggetto di contestazione” ritenendo che la domanda di arbitrato notificata dalla società ricorrente in primo grado era sufficiente ad integrare tale contestazione.

3. Osserva al riguardo la Sezione che l’art.38 comma 1 lett. f) del d.lgs. n.163 del 2006 prevede la esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi per quei soggetti “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nella esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Come rilevato dal primo giudice, tale disposizione, da un lato preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la P.A., dall’altro fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente.

Il primo giudice è pervenuto, con una articolata motivazione, alla declaratoria di illegittimità del provvedimento di esclusione disposto dalla provincia di Brindisi attraverso un richiamo alla disciplina posta dal medesimo art.38 comma 1 lett. g) e lett. i) che, ai fini della esclusione dalla partecipazione alle gare di appalto, richiede espressamente che le violazioni commesse dai concorrenti, rispettivamente in materia di imposte e tasse ed in materia contributiva, siano “definitivamente accertate”.

Secondo il primo giudice, pur nella diversa formulazione letterale delle disposizioni di cui sopra, anche con riferimento alla lett. f) dell’art.38 comma 1 non è sufficiente la sussistenza di una pregressa grave negligenza o malafede o errore grave accertati con ogni mezzo di prova da parte della stazione appaltante e dunque non è sufficiente la valutazione che la amministrazione abbia fatto, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chieda di partecipare alla nuova procedura selettiva.

4. Tale modo di argomentare tuttavia non viene condiviso dalla Sezione.

La disposizione in esame è stata chiarita dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha rilevato che l'esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, nella vigenza dell’art. 75 comma 1 lett. f ) d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554, ora sostituito dall’art.38 del d.lgs. 163 del 2006, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa amministrazione aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali. (cfr. Cons. Stato, IV 3092 del 2007;
VI Sez. n. 1071 del 2004 e IV Sez. n. 4999 del 2006).

Tale giurisprudenza ha rilevato che la esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

Ne deriva che non assume alcun rilievo, ai fini in controversia, la contestazione da parte della impresa della suddetta valutazione amministrativa posto che l'esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l'elemento fiduciario, scalfito in presenza di un giudizio formulato dall'amministrazione circa la grave negligenza dell'aspirante partecipante.

Peraltro, la suddetta linea interpretativa trova decisivo conforto da un punto di vista esegetico ed infatti lo stesso art. 38 primo comma richiede espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione.

Alla stregua di una interpretazione a contrario , deve ritenersi quindi sufficiente l'accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione invocata nel caso di specie.

Si tenga poi conto che la domanda di arbitrato che la ricorrente in primo grado aveva notificato alla Provincia di Brindisi e che il primo giudice aveva ritenuto idonea ad integrare una valida contestazione delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione del precedente appalto, era stata notificata a distanza di quattro mesi dalla determinazione dirigenziale n.1621 del 5.12. 2007 con la quale la stazione appaltante aveva risolto il precedente contratto di appalto con la Edisartom.

Nella suddetta iniziativa la ricorrente chiedeva la risoluzione del contratto di appalto là dove tuttavia la risoluzione era già avvenuta con la determinazione sopra richiamata che non era stata impugnata nei termini e nelle sedi opportune.

5. In conclusione, assorbita ogni ulteriore questione,(ivi comprese alcune istanze formulate peraltro solo in memoria difensiva dall’ing. Rini), l’appello merita accoglimento e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso in primo grado deve essere respinto.

6. Tuttavia per la natura e peculiarità delle questioni trattate, spese ed onorari possono essere integralmente compensati tra le parti.