N. 03609/2012REG.PROV.COLL.

N. 05043/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5043 del 2008, proposto da:
Navale Assicurazioni Spa, rappresentato e difeso dagli avv. F F, C S, D M P, con domicilio eletto presso D M P in Roma, via dell'Oca, 35;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Min. dell'Economia e delle Finanze-Amm. Monopoli di Stato, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Bingo Blu Srl in Fallimento;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II n. 11445/2007, resa tra le parti, concernente REVOCA CONCESSIONE PER ESERCIZIO DEL GIOCO DEL BINGO.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2012 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati C S e Antonio Grumetto (avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione II, la attuale appellante, società Navale Assicurazioni spa, agiva per l’annullamento del decreto n. 2007/17308/giochi/BNG del 16 maggio 2007, con il quale la Direzione Generale per i giochi dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato del Ministero dell’economia e finanze aveva disposto nei confronti della società in fallimento Bingo Blu srl la revoca della concessione di cui alla convenzione n.193 del 2002 del 30 aprile 2002, relativa alla sala bingo in Grosseto via del Sabotino 10/14, nella parte in cui aveva disposto l’incameramento del residuo importo di euro 499.496,14 della cauzione prestata dalla ricorrente con atto di fideiussione del 29 aprile 2002.

Il Tribunale adito dichiarava l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, limitandosi la causa, in considerazione della limitazione della legittimazione della ricorrente, al solo provvedimento di incameramento della cauzione, spettante alla cognizione del giudice ordinario.

Con atto di appello la società Navale Assicurazioni spa sostiene di avere impugnato, con il ricorso originario, sia l’atto di revoca della concessione, che la disposizione di incameramento della cauzione;
tale ultimo atto è stato contestato sia per illegittimità derivanti dalla illegittimità dell’atto di revoca che per sue invalidità proprie.

La appellante espone che la revoca è stata disposta in considerazione dello stato di fallimento di Bingo Blu, che costituisce motivo di esclusione dalle gare;
l’incameramento della cauzione è stato disposto in considerazione del fatto che Bingo Blu avrebbe cessato, senza autorizzazione, fin dal dicembre 2003, l’attività nella sala bingo di Grosseto e che, quindi, l’amministrazione avrebbe subito un danno erariale immediato e diretto, costituito dal prelievo erariale sulla vendita presunta futura delle cartelle.

L’ appellante in primo luogo contesta la dichiarazione di inammissibilità del ricorso, sostenendo di avere impugnato l’atto di revoca, riguardante altro soggetto e cioè la Bingo blu, in quanto tale atto costituiva il presupposto indefettibile per la determinazione di incameramento della cauzione;
sostiene inoltre che avrebbe dovuto trattarsi di decadenza piuttosto che di revoca.

Poiché l’escussione è strettamente e automaticamente discendente dal provvedimento di revoca, l’appellante società di assicurazione sostiene di essere legittimata e di avere interesse ad impugnare.

Con l’appello, parte appellante contesta che nella specie si tratterebbe di una obbligazione autonoma di garanzia, essendo in ogni caso consentita l’exceptio doli generalis, dovendosi limitare l’obbligo di pagare nelle ipotesi in cui la richiesta appaia illegittima.

Riproponendo i motivi proposti in prime cure, la parte appellante deduce che l’obbligazione di garanzia di Navale Assicurazioni spa non possa ritenersi avulsa dall’obbligazione principale garantita e che non si tratta di contratto autonomo di garanzia, non essendoci deroga al disposto di cui all’art. 1945 c.c. sull’accessorietà.

In seguito (da pagina 22 in poi) l’appello in sostanza deduce le medesime censure sia avverso l’atto di revoca che avverso l’atto di incameramento della cauzione, sostenendo che doveva dichiararsi la decadenza per fallimento, che non poteva sussistere un danno derivante da inadempimento ad obblighi convenzionali, da cui poteva discendere l’incameramento della cauzione. Di tale ultimo atto viene dedotta l’illegittimità, in quanto è immotivato, adottato senza indagine sul dolo o colpa dell’aggiudicatario e della prova del pregiudizio sofferto, né dell’inadempimento.

L’appellata amministrazione ha dedotto, in punto di fatto, che a seguito della dichiarazione di fallimento è stato avviato il procedimento di revoca nei confronti di Bingo Blu, comunicando anche l’avvio del procedimento di incameramento della cauzione. In data 7 luglio 2005 il Curatore fallimentare chiedeva autorizzazione a cedere a terzi la concessione;
in data 16 aprile 2007, a seguito degli esiti negativi dei tentativi di procedere all’alienazione dei beni mobili presenti e poiché la sala bingo, di proprietà di terzi, già risultava data in locazione, l’amministrazione provvedeva concludendo per la revoca della concessione e l’incameramento della cauzione per il residuo importo di euro 499.496,14 (rispetto a quanto già prelevato e cioè 32.454,86).

In punto di diritto, l’appellata amministrazione conclude per il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo e in subordine per l’infondatezza del ricorso, deducendo come il concessionario si sia reso inadempiente agli obblighi assunti convenzionalmente, avendo cessato unilateralmente l’attività nel dicembre 2003, un anno prima della sentenza dichiarativa di fallimento e venendo meno al dovere di assicurare la continuità del servizio (art. 3, comma 5 lettera h della convenzione di concessione).

Deduce inoltre come nella specie la fideiussione sia garanzia a prima richiesta, con autonomia rispetto all’obbligazione principale.

Alla udienza pubblica del 12 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è del tutto infondato e come tale va rigettato.

In ordine al primo profilo, della legittimazione ad impugnare l’atto di revoca della concessione, non può non osservarsi come difettino in capo alla appellante società di assicurazione, invocata soltanto perché garante della garanzia a prima richiesta, le condizioni dell’azione per impugnare l’atto negativo diretto ad altro soggetto e cioè alla concessionaria garantita di cui incide su una situazione giuridica protetta, soggetto che tra l’altro non risulta essersi attivato in via giurisdizionale avverso la revoca.

L’affermazione della assenza della legittimazione ad impugnare da parte della società assicuratrice, tenuta soltanto a garantire per il caso di inadempimento della obbligata principale, trattandosi di atto destinato ad altro soggetto, prescinde anche dalla esatta qualificazione giuridica del contratto di garanzia e dalla valutazione della pienezza o meno della autonomia del contratto di garanzia o rispetto a quello garantito (secondo la deroga alla regola dell’accessorietà di cui all’art. 1945 codice civile o a mezzo del richiamo all’art. 1462 codice civile e la rinuncia alla possibilità di proporre eccezioni o a mezzo della clausola c.d. del solve et repete ).

In ordine al secondo profilo, non può non affermarsi come la contestazione dell’atto di incameramento della cauzione, dovendosi a ciò ritenere delimitata l’azione, ricada sotto la cognizione del giudice ordinario.

Secondo giurisprudenza costantemente affermatasi (Cassazione civile sez. un., 27 febbraio 2007, n. 4425), rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia (sia pure con riferimento agli appalti pubblici) concernente la fase di esecuzione del contratto;
in sostanza sono devolute alla giurisdizione del g.o. le contese di detta fase, in quanto concernenti i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto.

Appartiene alla giurisdizione ordinaria la controversia avente ad oggetto l' incameramento della cauzione sulla base di una specifica clausola contrattuale che attribuisca alla stazione appaltante la facoltà di escutere la polizza prestata a garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali, senza necessità di diffida o di provvedimento giudiziario e senza possibilità per l'appaltatore e l'istituto assicuratore di opporre eccezioni (così, tra tante Consiglio Stato sez. VI, 21 settembre 2006, n. 5551).

Sulla base delle sopra esposte considerazioni, va rigettato l’appello, con conferma dell’appellata sentenza, non ricadendo la controversia nella giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.

La condanna alle spese del presente grado di giudizio segue il principio della soccombenza;
le spese sono liquidate in dispositivo.