Pubblicato il 13/12/2022

N. 10932/2022REG.PROV.COLL.

N. 05816/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5816 del 2022, proposto dalla dottoressa C E, in proprio e quale rappresentante del r.t.i. da stipularsi con i dottori F P e G P, quest’ultimo quale socio accomandatario e legale rappresentante della Farmacia Passarelli del dott. P G e C. S.a.s., rappresentata e difesa dagli avvocati P C e G D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A Profili in Roma, via G. Palumbo, 26;
nonché sul ricorso in appello incidentale proposto da Farmacia D’Aniello S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E R ed A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

- il Comune di Succivo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre, 3;
- Farmacia Dott. P F S.a.s. del Dott. P F & Co., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Sistina 121;
- Farmacia D'Aniello S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E R ed A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Mira S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Grazia Ciccarelli e Raffaele Micillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Olofarma S.r.l., Farmacia Feritlia S.r.l., Asmel Consortile S.C. A R.L., non costituite in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 3687/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mira S.r.l., del Comune di Succivo e della Farmacia Dott. P F S.a.s. del Dott. P F & Co.;

Visti l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della Farmacia D’Aniello S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2022, il Cons. F D R, uditi per le parti gli avvocati E R e F P per sé e su delega dichiarata dell’avv. F P e dato atto che gli avvocati P C e G D C hanno depositato istanza di passaggio in decisione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determina n. 406 del 28 luglio 2020, il Comune di Succivo ha indetto una gara, con procedura aperta, per l’affidamento della concessione trentennale per la gestione della farmacia comunale di nuova istituzione, avente un valore stimato presuntivamente in € 22.461.270,00, oltre IVA, con importo totale a base di gara di € 400.000,00 (risultante dalla sommatoria del canone forfettario una tantum , pari a € 100.000,00, oltre IVA, più canone annuo pari a € 10.000,00, oltre IVA, per 30 anni), da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

All’esito dell’apertura delle buste e della valutazione delle offerte, con determina dirigenziale del 30 luglio 2021, la gara è stata aggiudicata alla Farmacia Dott. P F S.a.s. del Dott. P F & Co. (d’ora innanzi, anche solo Farmacia P), prima classificata col punteggio complessivo di 83,62 (punti 66 per l’offerta tecnica e punti 17.62 per l’offerta economica), mentre seconda e terza graduate sono risultate, rispettivamente, la Farmacia D’Aniello S.r.l. (d’ora innanzi anche Farmacia D’Aniello) con punti 73,22 (66 per l’offerta tecnica e 7,22 per l’offerta economica) e Mira S.r.l. (d’ora in avanti anche solo Mira) con punti 71,72 (70 per l’offerta tecnica e 1,72 per l’offerta economica).

In precedenza, il RTP C E/dottori Passarelli (d’ora in avanti anche solo RTP C) era risultato primo graduato, col punteggio complessivo di 93,34 (66 per l’offerta tecnica e 27,34 per l’offerta economica), ma era stato poi escluso dalla procedura a seguito del giudizio di anomalia dell’offerta (come da verbale n. 8 del 7 maggio 2021).

Tanto premesso, sono stati proposti avverso l’aggiudicazione, in ordine cronologico, tre ricorsi da Mira (n. 3564/2021), RTP C/Passarelli (n. 3831/2021) e Farmacia D'Aniello (n. 4081/2021). Nell’ambito dei primi due giudizi, sono stati proposti anche ricorsi incidentali da parte dei soggetti aventi negli stessi la veste di controinteressati (ossia la Farmacia D’Aniello e la Farmacia P nel ricorso n. 3564/2021e la stessa Farmacia D’Aniello nel ricorso n. 3831/2021).

Nel primo gravame n. 3564/2021, notificato in data 27 agosto 2021 e depositato il 3 settembre successivo, a sostegno della domanda di annullamento degli atti lesivi della propria posizione giuridica, la terza graduata Mira S.r.l. ha formulato vari motivi dalla cui esposizione, così come dalle relative vicende processuali, si può qui prescindere in quanto dette censure, disattese dal T.A.R. - che ha accolto i ricorsi incidentali summenzionati, tesi all’esclusione della ricorrente - non sono state riproposte con appello dalla società, pur costituitasi in secondo grado.

Mediante il secondo suddetto ricorso n. 3831/2021, notificato il 20 settembre 2021 e depositato il giorno seguente, il RTP C ha formulato le seguenti censure:

1. VIOLAZIONE E/O MANCATA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 95 COMMA 10 DEL D.LGS. N .50/2016) - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART. 97 DEL D.LGS. N.50/2016, E 30, COMMA 3, DEL D.LGS. N.50/2016) – VIOLAZIONE, FALSA ED ERRATA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TUTELA DELLA CONCORRENZA, TRASPARENZA, PARITÀ DI TRATTAMENTO, PROPORZIONALITÀ E RAGIONEVOLEZZA - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO, DIFETTO DIMOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO – ove assume che, se la Commissione non avesse “manipolato” l’offerta economica di Mira S.r.l. (interpretandola in modo contrastante col dettato della lex specialis ), quest’ultima sarebbe risulta prima e di conseguenza avrebbe dovuto giustificare l’anomalia della propria offerta, mentre la ricorrente sarebbe risultata seconda con punteggio inferiore ai 4/5 del massimo e conseguente possibile non sottoposizione a verifica (divenuta solo facoltativa);

2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 77 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE 241 DEL 1990 – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO – CARENZA ISTRUTTORIA – con cui lamenta l’inidoneità della Commissione preposta al subprocedimento di congruità dell’offerta, in quanto composta da tre ingegneri i quali non potrebbero essere considerati esperti nello specifico settore;

3-4. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COST. – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 23, 95, 96 E 97 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO – ILLOGICITA’ MANIFESTA - CARENZA ISTRUTTORIA – ove ha censurato nel merito i plurimi rilievi critici posti a base della verifica di non congruità della propria offerta;

5. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 83 E DEGLI ARTT. 95, 97 E SEGG. DEL CODICE DEI CONTRATTI - ECCESSO DI POTERE E SVIAMENTO – con cui, in via subordinata, dichiarando di avere interesse strumentale a far escludere tutti i partecipanti alla gara al fine di ottenerne la riedizione, ha lamentato che i concorrenti, eccezion fatta della stessa deducente, non avrebbero stipulato la prevista specifica polizza per la copertura assicurativa contro i rischi professionali ed avrebbero omesso di indicare nelle offerte economiche i costi della manodopera, con conseguente obbligo di esclusione degli stessi dalla gara.

In tale secondo giudizio R.G. 3831/2021 si è costituito in resistenza il Comune di Succivo; si sono costituite quali controinteressate Mira S.r.l. e le Farmacie D’Aniello e P; la Farmacia D’Aniello ha proposto anche ricorso incidentale.

Col terzo summenzionato ricorso R.G. n. 4081/2021, notificato il 29 settembre 2021 e depositato il 7 ottobre 2021, la Farmacia D’Aniello S.r.l. ha formulato vari motivi d’impugnazione degli atti di gara.

In proposito, e in estrema sintesi: con le prime quattro doglianze la ricorrente ha fatto valere altrettante pretese cause di esclusione dalla gara dell’aggiudicataria P; col quinto mezzo ha contestato i punteggi assegnati alla medesima concorrente aggiudicataria in relazione a due criteri di valutazione delle offerte tecniche (involgenti, rispettivamente, 4 e 8 punti); col sesto motivo ha dedotto, in via gradata, una possibile causa di illegittimità dell’intera procedura (in relazione alla posizione assunta quale stazione appaltante da ASMEL); con l’ultimo mezzo, in via ulteriormente gradata, ha lamentato la mancata verifica di anomalia della concorrente risultata affidataria, in contrasto col dettato della lex