Consiglio di Stato, sez. P, sentenza 2015-03-20, n. 201500003

N. 00003/2015REG.PROV.COLL.

N. 00001/2015 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (NZ EN)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 di A.P. del 2015, proposto dalla s.r.l. Cogienne, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giancarlo Violante Ruggi D'Aragona, con domicilio eletto presso IA De EL in Roma, Via Portuense, 104;

contro

Comune di Caserta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Ceceri, con domicilio eletto presso Studio Legale Bdl in Roma, Via Bocca di Leone, 78;

nei confronti di

s.r.l. Coedi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Maria D'Angiolella, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Terenzio, 7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 2010/2014, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caserta e della s.r.l. Coedi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2015 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati Violante Ruggi D'Aragona, Ceceri e D'Angiolella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato l’11 febbraio 2013 il Comune di Caserta ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori inerenti al completamento dell’infrastruttura viaria Casola – Maddaloni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, l’impresa Cogienne s.r.l. risultava prima graduata con 71,85 punti, successivamente rideterminati nel massimo dei punti disponibili, pari a 85, secondo le prescrizioni del disciplinare di gara.

Nella seduta n. 8 del 2 agosto 2013 la commissione di gara procedeva all’apertura dei plichi contenenti le offerte quantitative (offerta economica e tempo di esecuzione); per le imprese Cuks s.r.l., Milea s.r.l., AM Costruzioni Generali s.r.l., Kareko s.r.l., DBL Appalti s.r.l. C& A Costruzioni s.r.l. e Cogienne s.r.l., si rilevava che “l’offerta economica non riporta l’indicazione degli oneri della sicurezza interni o aziendali, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica. Ai sensi e per gli effetti degli artt. 86 e 87, comma 4 del Codice dei Contratti e dell’art. 26, comma 6 del d.lgs. n.81/2008, viene riconosciuta ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di elemento essenziale dell’offerta, a norma dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei Contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e, come tale, suscettibile di esclusione (CdS, sez. III, sentenza n. 4622/2012)”.

Veniva così dichiarata aggiudicataria provvisoria la Coedi s.r.l., con complessivi 82,61 punti, avendo proposto un ribasso dell’8%, comprensivo degli oneri di sicurezza generale aziendale, pari a €1.300, dichiarata poi aggiudicataria definitiva con determinazione n. 1064 del 4 ottobre 2013.

2. La Cogienne s.r.l., con il ricorso n. 3812 del 2013 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, ha chiesto l’annullamento:

- con il ricorso introduttivo, del verbale di gara n. 8 del 2 agosto 2013 recante la sua esclusione dalla gara;

- con primi motivi aggiunti, depositati in data 12 novembre 2013, dei medesimi atti, nonché della determinazione registro unico n. 1064 del 4.10.2013 – determinazione area n. 367 del 30 settembre 2013 del Comune di Caserta, Area di coordinamento tecnico, avente ad oggetto: POR Campania 2007-2013 Asse 6 Ob. Op. 6.1 – PIU’ EUROPA della Città di Caserta – Intervento 105. Infrastruttura viaria Casola/Valle di Maddaloni – di aggiudicazione definitiva; di ogni altro atto connesso;

-con secondi motivi aggiunti, depositati in data 13 dicembre 2013, dei medesimi atti.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, con la sentenza n. 2010 del 2014, pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., ha respinto il ricorso introduttivo affermando che:

a) il bando, nel prevedere un livello di progettazione definitiva rimesso alla stazione appaltante, non impediva ai concorrenti una specificazione degli oneri di sicurezza in sede di redazione (loro spettante) del progetto esecutivo, essendo questo il livello di progettazione sufficiente per il calcolo di tali oneri ai fini dell’offerta economica; solo le imprese partecipanti sono infatti in possesso di tutti gli elementi sui costi interni o aziendali utili per valutarne l’incidenza in rapporto all’entità e alla qualità dell’offerta economica;

b) l’obbligo di indicare gli oneri relativi alla sicurezza è desumibile dal disposto dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ( Codice dei contratti pubblici ; in seguito “Codice”), senza che al riguardo sia necessaria una specifica sanzione in seno alla lex specialis ;

c) la violazione di tale prescrizione legislativa giustifica l’irrogazione della doverosa sanzione espulsiva.

Il Tribunale ha inoltre dichiarato irricevibile per tardività il terzo motivo del ricorso introduttivo (di impugnazione della legge di gara) e inammissibili, per carenza di interesse, i primi e i secondi motivi aggiunti con cui la ricorrente aveva impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta a favore della controinteressata Coedi s.r.l.

4. La Cogienne s.r.l., con l’appello n. 4784 del 2014, ha chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado.

5. La V Sezione di questo Consiglio, all’udienza del 21 ottobre 2014 in cui la causa è stata trattenuta per la decisione, non definitivamente pronunciando sull’appello, ne ha disposto il deferimento dell’NZ EN con l’ordinanza 16 gennaio 2015, n. 88, per l’esame della questione di diritto attinente alla corretta interpretazione dell’art. 87, comma 4, del Codice, che il primo giudice ha ritenuto norma da cui discende l’obbligo per le imprese partecipanti di indicare, a pena di esclusione, gli oneri relativi alla sicurezza in maniera analitica sin dal momento di presentazione delle offerte.

6. All’udienza del 25 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’ordinanza di rimessione e il relativo quesito .

Nell’ordinanza di rimessione della V Sezione si indicano le due tipologie di costi per la sicurezza previste ai sensi della normativa, si richiamano le interpretazioni dell’art. 87, comma 4, del Codice date in giurisprudenza e si pone quindi il quesito per l’NZ EN.

1.1. Le due tipologie di costi per la sicurezza .

I costi in questione sono:

- quelli da interferenze, contemplati dagli articoli 26, commi 3, 3- ter e 5, del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 ( Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro ) e 86, comma 3- ter , 87, comma 4, e 131 del Codice, che: a) servono a eliminare i rischi da interferenza, intesa come contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell’appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti; b) sono quantificati a monte dalla stazione appaltante, nel D.U.V.R.I (documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze, art. 26 del d.lgs. n. 81 del 2008) e, per gli appalti di lavori, nel SC (piano di sicurezza e coordinamento, art. 100 D. Lgs. n. 81/2008); c) non sono soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni stricto sensu oggetto di affidamento;

-quelli interni o aziendali, cui si riferiscono l’art. 26, comma 3, quinto periodo, del d.lgs n. 81 del 2008 e gli artt. 86, comma 3- bis , e 87, comma 4, secondo periodo, del Codice, che: a) sono quelli propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal DVR, documento di valutazione dei rischi; b) sono soggetti a un duplice obbligo in capo all’amministrazione e all’impresa concorrente.

Per ciò che concerne la stazione appaltante, gli artt. 86, comma 3- bis , e 87, comma 4, del Codice si riferiscono necessariamente agli oneri di sicurezza aziendali, poiché considerano eventuali anomalie delle offerte e giudizi di congruità incompatibili con i costi di sicurezza da interferenze, fissi e non soggetti a ribasso. Ne deriva che per tali oneri la valutazione che si impone all’amministrazione non è la relativa predeterminazione rigida ma il dovere di stimarne l’incidenza, secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità generale, nella determinazione di quantità e valori su cui calcolare l’importo complessivo dell’appalto.

Quanto alle imprese che partecipano alle gare, invece, esse devono specificamente indicare gli oneri di sicurezza aziendali, dato che trattasi di valutazioni soggettive rimesse alla loro esclusiva sfera valutativa. Tale tipologia di oneri, infatti, varia da un’impresa all’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa.

1.2. La questione interpretativa .

L’art. 87, comma 4, del Codice, relativo agli oneri aziendali, dispone che << Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo