N. 03209/2010 REG.DEC.

N. 10299/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10299 del 2008, proposto da:
B S.r.l., quale incorporante l’Ecotec S.r.l., rappresentata e difesa dall'Avv. A R, con domicilio eletto presso lo Studio Ferola in Roma, via G. B. De Rossi N. 30;

contro

Provincia di Avellino, rappresentata e difesa dall'Avv. G G, con domicilio eletto presso Gianluigi Cassandra in Roma, via Gallia N. 86;

nei confronti di

Comune di Grottaminarda, L Maurizio, Commissario ad acta Silvana D'Agostino;
P Dora ved. L e L Rocco Enrico Sergio, rappresentati e difesi dall'Avv. Salvatore Mileto, con domicilio eletto presso Salvatore Mileto in Roma, Lungotevere dei Mellini N.44;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA - SALERNO SEZ. II n. 02090/2008, resa tra le parti, concernente REVOCA AUTORIZZAZIONE USO SUOLO DEMANIALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Avellino, di P Dora ved. L e L Rocco Enrico Sergio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 marzo 2010 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti gli Avv.ti Rallo, Galietta e Petretti, quest'ultimo su delega dell'Avv. Mileto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, l’odierna appellante B s.r.l. (quale incorporante l’Ecotec s.r.l.) impugnava i seguenti atti: a) il provvedimento n. 9 del 3 ottobre 2005 del commissario ad acta presso il Comune di Grottaminarda (e gli atti presupposti e connessi, in ispecie il decreto d’inservibilità emesso dallo stesso commissario ad acta ), col quale era stata disposta la retrocessione parziale di un’area di 370 mq – facente parte del maggior appezzamento di 12.002 mq in proprietà degli eredi di L Rosario, sito in Grottaminarda, alla partita 5914, fol. 17, p.lla 261, espropriato con decreto n. 2566 del 4 marzo 1987 dal Comune di Grottaminarda a beneficio della Provincia di Avellino per la costruzione di un edificio scolastico – in favore degli espropriati, in esecuzione della sentenza del T.A.R. per il Lazio n. 4196 del 15 gennaio 2004, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dagli espropriati contro il silenzio-inadempimento serbato dall’ente espropriante Comune di Grottaminarda sull’istanza per la retrocessione (parziale) dell’area rimasta inutilizzata agli scopi espropriativi, era stato ordinato al Comune di provvedere su tale istanza, con assegnazione di termine di gg. 30 per l’emanazione dell’atto conclusivo del procedimento di retrocessione e nomina del Prefetto di Benevento (o funzionario da lui delegato) a commissario ad acta ;
b) il provvedimento dell’amministrazione provinciale di Avellino del 1 febbraio 2006, col quale questa aveva preso atto della retrocessione disposta dal commissario ad acta e della conseguente caducazione della concessione in uso dell’area medesima a suo tempo rilasciata dalla Giunta provinciale con provvedimento del 20 luglio 2000 alla ditta Ecotec srl (ora B srl) – la quale vi aveva costruito una strada di collegamento di m 109 x 6 tra due stabilimenti industriali di titolarità del Gruppo B ivi ubicati –, revocando la citata concessione in uso ed intimando il ripristino dello stato anteriore.

2. Il ricorso era affidato a tre censure: a) violazione dell’art. 7, comma 1, l. n. 241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio sia del procedimento di revoca della concessione d’uso sia del procedimento di retrocessione, dovendo essa ricorrente, quale utilizzatrice dell’area de qua , ritenersi controinteressata facilmente individuabile anche nell’ambito di tale ultimo procedimento;
b) violazione delle norme e dei principi in tema di retrocessione parziale, in particolare degli artt. 47 ss. d.p.r. n. 327/2001 e 60 ss. l. n. 2359/1865;
c) carenza d’istruttoria, difetto assoluto di motivazione, illogicità, irragionevolezza, sviamento e mancata comparazione degli interessi coinvolti nel procedimento di retrocessione.

3. Si costituivano in giudizio il commissario ad acta , la Provincia di Avellino ed i controinteressati P Dora ved. L e L Rocco Enroci Sergio, eccependo l’inammissibilità del ricorso e contestandone la fondatezza nel merito.

4. L’adito T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, con la sentenza qui impugnata n. 2090 dell’8 luglio 2008 provvedeva come segue: a) dichiarava l’inammissibilità dell’impugnativa del decreto di retrocessione parziale emesso dal commissario ad acta in esecuzione della sentenza del T.A.R. per il Lazio, ritenendo funzionalmente competente detto T.A.R. in sede di incidente d’esecuzione da promuovere avverso gli atti del commissario nominato quale ausiliario, ed affermando l’operatività di tale principio anche per il terzo – quale la ricorrente B s.r.l. –, che lamenti l’invasione della propria sfera giuridica da parte dell’attività commissariale;
b) quanto all’impugnato provvedimento di revoca della concessione in uso e di rimessione in pristino, respingeva l’impugnativa nel merito con la motivazione, che i denunziati vizi di illegittimità derivata sarebbero attratti dalla declaratoria d’inammissibilità dell’impugnativa proposta contro l’atto presupposto, mentre il dedotto vizio autonomo (violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca) sarebbe infondato, trattandosi di atto dovuto e vincolato, strettamente consequenziale alla pronunciata retrocessione parziale, con conseguente operatività dell’art. 21- octies l. n. 241/1990;
c) dichiarava le spese di causa interamente compensate tra le parti.

5. Avverso tale sentenza proponeva appello la soccombente B s.r.l., deducendo i seguenti motivi: a) l’erronea declaratoria d’inammissibilità del ricorso, sotto vari profili, in ispecie sotto quello che la sentenza ottemperanda, pronunciata ex art. 21- bis l. n. 1034/1971, conteneva una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, non dettando alcuna regola conformativa, la cui attuazione in sede di ottemperanza fosse aggredibile in sede di incidente di esecuzione, tanto meno da terzo estraneo al giudizio sul silenzio-inadempimento;
b) la contraddittorietà dell’impugnata sentenza, laddove decideva nel merito dell’impugnazione proposta avverso l’atto di revoca della concessione in uso dell’area retrocedenda nel contempo affermando la competenza del T.A.R. per il Lazio a decidere sull’impugnazione dell’atto presupposto di retrocessione, mentre i primi giudici o avrebbero dovuto decidere nel merito entrambe le impugnazioni, oppure ritenere l’intera controversia di competenza del T.A.R. per il Lazio;
c) l’erroneo rigetto della censura di violazione dell’art. 7 l. n. 241/2010.

6. Si costituivano gli appellati P Dora ved. L e L Rocco Enrico Sergio, nonché la Provincia di Avellino, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

7. All’udienza del 2 marzo 2010 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato ai sensi di cui appresso.

2. Premesso che la sentenza ottemperanda del T.A.R. per il Lazio n. 4196 del 15 gennaio 2004 – il quale, sebbene territorialmente incompetente, aveva deciso la causa nel merito sul rilievo della mancata rituale proposizione di regolamento di competenza – era stata emessa in sede di giudizio ex art. 21- bis l. n. 1034/1971, limitandosi a dichiarare l’obbligo del Comune di Grottaminarda di concludere il procedimento di retrocessione parziale sull’istanza presentata dagli espropriati ed a nominare il commissario ad acta per l’ipotesi di persistente comportamento silente dell’amministrazione comunale oltre il termine assegnato in sentenza, si osserva che, a fronte della discrezionalità amministrativa connotante il provvedimento di retrocessione parziale (e la previa dichiarazione d’inservibilità dell’area rimasta inutilizzata ai fini espropriativi) adottato dal commissario ad acta , gli atti dallo stesso emessi nell’esercizio dei poteri dell’amministrazione comunale, rimasta soccombente nel giudizio sul silenzio, sono impugnabili, secondo i principi generali, con un ulteriore ricorso di legittimità, e non già con un incidente di esecuzione da proporre al giudice adito col ricorso avverso il silenzio, agendo il commissario ad acta nel caso di specie quale ausiliario/organo della pubblica amministrazione e non già quale ausiliario del giudice statuente l’obbligo di provvedere (v. sul punto, in fattispecie analoga, C.d.S., Sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2442).

L’odierna appellante, quale terza titolare di una situazione giuridica dipendente dalla situazione proprietaria acquisita dall’ente beneficiario dell’espropriazione per pubblica utilità e di riflesso pregiudicata dal provvedimento di retrocessione parziale, aveva dunque correttamente impugnato il provvedimento del commissario ad acta , unitamente al consequenziale provvedimento di revoca della concessione in uso emesso dall’ente beneficiario dell’espropriazione, proponendo ordinario ricorso di legittimità dinnanzi al T.A.R. territorialmente competente ex art. 3 lett. b) n. 3) l. n. 1034/1971, sicché s’impone l’accoglimento del primo motivo d’appello, assorbente ogni altra doglianza.

3. Sebbene la questione della delimitazione tra atti del commissario ad acta impugnabili con lo strumento dell’incidente di esecuzione ed atti commissariali impugnabili con lo strumento del ricorso ordinario di legittimità costituisca, di norma, mera questione di rito, nel caso di specie tuttavia la stessa – per effetto dell’omessa rituale proposizione del regolamento di competenza dinnanzi al T.A.R. per il Lazio, adito col ricorso sul silenzio sebbene territorialmente incompetente – s’intreccia con una questione di competenza.

Ed infatti, la statuizione d’inammissibilità contenuta nella parte dispositiva della qui gravata sentenza del T.A.R. per la Campania si risolve, in realtà, in una pronuncia d’incompetenza “in favore” del T.A.R. per il Lazio – ritenuto funzionalmente competente quale giudice che ha emesso l’ottemperanda sentenza sul silenzio-inadempimento –, risultando un tanto in modo chiaro ed univoco dal tenore della parte-motiva enunciativa della ratio decidendi , nella parte in cui testualmente recita: “ La circostanza, che il decreto di retrocessione impugnato sia stato emesso, da commissario ad acta, nominato dal Prefetto di Benevento, all’interno del procedimento, volto all’esecuzione della prefata decisione del T.A.R. Lazio – Sez. I ter – n . 4196/04, esplica indubbi effetti, in punto di giudice competente a decidere circa l’impugnazione del medesimo ”.

Ne deriva, che la gravata sentenza, sostanzialmente declinatoria della competenza del T.A.R. adito a conoscere del ricorso proposto dall’odierna appellante, a norma dell’art. 35 l. n. 1034/1971 va annullata con rinvio al primo giudice.

4. Considerato il rapporto di consequenzialità che, a livello di diritto sostanziale, lega il provvedimento di revoca della concessione in uso al provvedimento di retrocessione parziale, e che, nella gravata sentenza, è stato posto a base del rigetto dell’impugnativa del provvedimento di revoca, l’effetto espansivo interno scaturente dalla pronuncia d’annullamento del capo della sentenza relativo al provvedimento presupposto di retrocessione comporta la caducazione del capo di rigetto dell’impugnativa proposta avverso il provvedimento di revoca.

5. Attesa la peculiarità della controversia, si ravvisano giusti motivi per dichiarare le spese del doppio grado interamente compensate fra le parti.