N. 01766/2012REG.PROV.COLL.

N. 07918/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 7918 del 2011, proposto da Tecnogreen s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti M C e F A D M, ed elettivamente domiciliata presso il primo dei difensori in Roma, viale Bruno Buozzi n. 51, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria, sezione prima, n. 172 del 16 giugno 2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2012 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti l’avvocato M C e l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 7918 del 2011, Tecnogreen s.r.l. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria, sezione prima, n. 172 del 16 giugno 2011 con la quale è stato dichiarato improcedibile il ricorso principale e respinti i motivi aggiunti e la domanda risarcitoria proposti nel giudizio per l'accertamento dell'obbligo dell'Amministrazione di provvedere all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto per l'affidamento dei lavori di "sistemazione idrogeologica del versante in frana in località Ivancich nel Comune di Assisi - Progetto di completamento" e per la condanna del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti al risarcimento dei danni causati, ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104.

Dinanzi al giudice di prime cure, la Tecnogreen S.r.l., con il ricorso introduttivo, aveva chiesto l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione statale intimata a provvedere all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto per l’affidamento dei lavori di “sistemazione idrogeologica del versante in frana in località Ivancich nel Comune di Assisi”, con conseguente condanna del Ministero al risarcimento del danno da ritardo, quantificato in euro 221.719,24, o nella diversa somma ritenuta di giustizia.

Esponeva di avere partecipato alla procedura ristretta, indetta dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Toscana-Umbria, sede di Perugia, per l’affidamento dei lavori, a corpo e misura, e di essere risultata prima graduata.

Lamentava come, a distanza di un anno dall’aggiudicazione provvisoria, comunicata il 25 novembre 2009, e nonostante che avesse presentato tutta la documentazione prescritta per la stipula del contratto, il procedimento di affidamento non si fosse ancora concluso. Da ultimo, a seguito di richiesta del R.U.P in data 12 agosto 2010, la società ricorrente il successivo 9 settembre aveva fornito ulteriore documentazione; dopo tale risposta era tornato il silenzio dell’Amministrazione; avverso tale inerzia deduce la violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché ancora degli artt. 11 e 12 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Ai sensi dell’art. 12 del codice dei contratti pubblici l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti; in mancanza, il termine è pari a trenta giorni; decorso il quale, l’aggiudicazione si intende approvata.

L’art. 11, comma 9, dello stesso testo legislativo aggiunge che, divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto ha luogo entro il termine di sessanta giorni.

Tali termini sono stati disattesi nel caso di specie, in cui è già trascorso un anno dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria, senza che si sia giunti all’aggiudicazione definitiva.

Anche a volere considerare l’ultima trasmissione di documenti da parte dell’impresa (avvenuta il 9 settembre 2010), è egualmente trascorso il termine legislativamente prescritto.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, allegando che il ritardo nell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva era dipeso dall’approfondita indagine, resa necessaria dalla diversità della tipologia dell’intervento proposto dalla società rispetto a quello indicato nel bando, e segnalando altresì la pendenza del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, tradottosi nel provvedimento del Provveditore della sede coordinata di Perugia prot. n. 231 del 25 gennaio 2011, formalmente disponente il diniego di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria.

Avverso tale provvedimento la società ricorrente proponeva i seguenti motivi aggiunti:

1) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 12 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità; eccesso di potere per sviamento, travisamento ed illogicità.

La gara è stata aggiudicata alla ricorrente nel novembre del 2009 sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avendo ricevuto la proposta tecnica migliorativa della Tecnogreen il massimo punteggio.

Il provvedimento in questa sede gravato, più che come diniego di approvazione dell’aggiudicazione, va qualificato come annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

L’Amministrazione ha inoltre alimentato le aspettative della ricorrente chiedendo la produzione della documentazione integrativa ed inducendola a stipulare un accordo bonario con i proprietari delle aree interessate dall’occupazione.

Risultano inoltre violati i principi di trasparenza ed imparzialità nella scelta del contraente, i quali impongono che la valutazione delle componenti dell’offerta suscettibili di apprezzamento discrezionale abbia luogo e termine prima che siano note quelle soggette a criteri vincolati od automatici; in particolare, nel caso di specie, il punteggio 70/100 previsto dal disciplinare di gara per l’elemento tecnico era riservato alla “proposta tecnica migliorativa ed integrativa”, la cui valutazione non può che essere rimessa alla sola Commissione di gara, nel rispetto della descritta sequenza procedimentale.

2) Violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990; violazione del bando di gara; violazione dei principi valevoli in materia di annullamento per autotutela; eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, illogicità e difetto di motivazione; violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

Il provvedimento impugnato, da intendersi quale annullamento dell’aggiudicazione definitiva,