Pubblicato il 05/04/2023

N. 03545/2023REG.PROV.COLL.

N. 08330/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8330 del 2019, proposto da
Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B e P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato P C in Roma, via F. Confalonieri 5;

contro

Arpacal - Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 35;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 328/2019, resa tra le parti, per l’annullamento: a) del provvedimento protocollo n. 38711 del 20.09.2017, con il quale si rigettava la comunicazione inoltrata dalla ricorrente, ai sensi dell'art. 87/ter del d.lgs. 259/03, di modifica non sostanziale del suo impianto già regolarmente autorizzato ed esistente in Mesoraca Loc. Serra del Trono;
b) di ogni altro atto connesso, preordinato e consequenziale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2023 il Cons. Thomas Mathà e uditi per le parti gli avvocati P C e F C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente contenzioso è costituito dalla determinazione di ARPACAL (Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria) n. prot. 38711 del 20 settembre 2017, che rigettava la comunicazione di Vodafone Italia S.p.A. del 12.9.2017 di un « intervento di modifica non sostanziale » (previsto dall’art. 87- ter del d.lgs. n. 259/2003) presso la propria stazione radio base per telecomunicazioni nel Comune di Mesoraca, località Serra del Trono, foglio 13, particella 90 (realizzata con permesso di costruire n. 672 del 19.1.2017).

2. Vodafone aveva inviato la comunicazione al Comune di Mesoraca e ad ARPACAL per intervenire presso l’impianto al fine di apportare modifiche programmate, senza opere edili e costituente nell’adeguamento tecnologico dei sistemi esistenti GSM900-GSM1800-UMTS2100-UMTS900-LTE800-LTE1800-LTE2600 (ampliamento tramite l’installazione di nuovi ponti radio a microonde), sulla scorta di uno schema architettonico ed una relazione di conformità allegati, che attestavano anche la conformità ai limiti di esposizione ed ai valori di attenzione richiesti della legge 22.2.2001, n. 36.

3. ARPACAL, con la nota gravata, riteneva la comunicazione non accogliibile, in quanto le variazioni presentate venivano giudicate dall’autorità circoscritte in maniera esclusiva alle modifiche geometriche, ma quelle riguardanti i parametri tecnici degli impianti (aumento di potenza, variazione di orientamento) non rientrerebbero nella semplificazione normativa prevista dall’art. 87- ter del d.lgs. 259/2003. Pertanto, l’ente pubblico invitava Vodafone a presentare istanza ai sensi dell’art. 87- bis del medesimo decreto legislativo.

4. Avverso il provvedimento sopra indicato Vodafone Italia ha proposto ricorso dinanzi al TAR della Calabria articolando due motivi di censura:

1) in ossequio alle finalità semplificatorie previste dalla legge, la comunicazione di modifica non sostanziale dovrebbe poter operare anche quando quest’ultima comporti non solo modifiche geometriche, ma anche variazioni minimali delle caratteristiche di emissione tali da garantire comunque il rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui alla legge 22 febbraio 2001 n. 36;

2) ARPACAL avrebbe dovuto comunicare alla società i motivi ostativi con il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10- bis della legge n. 241/1990 prima di adottare il provvedimento reiettivo.

5. Il Tribunale Amministrativo Regionale, con la sentenza impugnata, ha respinto il ricorso e ha compensato le spese di giudizio.

6. Con l’appello in esame, la società Vodafone Italia S.p.A. ha proposto appello avverso la sentenza del TAR n. 328/2019 e ha sostanzialmente riproposto i motivi di primo grado.

7. ARPACAL si è costituita in giudizio il 14.11.2019 per resistere al ricorso, chiedendo anche che il ricorso originario venisse dichiarato inammissibile per omessa notifica all’Amministrazione Comunale di Crotone. La Pubblica Amministrazione ha poi depositato documenti in data 18.1.2023 nonché una memoria il 15.2.2023 ed una replica il 28.2.2023. Anche l’appellante ha depositato una memoria il 18.2.2023 (con la quale ha in particolare contestato l’inammissibilità del deposito di controparte del 18.1.2023 per tardività) e una memoria di replica il 2.3.2023.

8. Alla pubblica udienza del 23 marzo 2023 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

9. Con il primo motivo di appello la ricorrente ha dedotto “ Error in Iudicando - Erronea valutazione degli elementi di fatto-Difetto di Motivazione – Violazione del limite esterno della giurisdizione ”, rappresentando che l’art. 87- ter del d.lgs. 259/2003 si applica tutte le volte in cui, in un impianto di comunicazione elettronica già autorizzato ed esistente, debbano essere realizzati aumenti di altezze non superiori ad un metro ed aumenti di superficie della sagoma non superiori ad 1,5 metri quadrati e si rispettino le variazioni non sostanziali delle emissioni radio. Il TAR avrebbe invece reso la sentenza gravata sull’erroneo presupposto che non sia stata fornita la prova che la variazione oggetto della comunicazione ai sensi dell’art. 87- ter del d.lgs. 259/2003 non avesse carattere sostanziale. Il legislatore, con la norma semplificativa, avrebbe inteso conferire un effetto acceleratore per la modifica delle stazioni radio base laddove precisa che la comunicazione (o autocertificazione) di variazioni in presenza dei requisiti descritti deve avvenire contestualmente all’attuazione dell’intervento. Nella relazione di conformità prevista dal D.P.C.M. 8 luglio 2013, ritualmente depositata nel giudizio di primo grado, sarebbero analiticamente indicati l’oggetto dell’intervento, le misurazioni, le caratteristiche degli apparati (mai contestate in giudizio), che proverebbero tutte le caratteristiche richiamate dall’art. 87- ter . Pertanto, conclude l’appellante, il TAR, qualificando l’intervento invece come ‘sostanziale’, sostituendosi alla valutazione tecnica dell’amministrazione competente, sarebbe incorso nel vizio di violazione del limite esterno della giurisdizione.

10. Con il secondo motivo del ricorso, rubricato “ Omessa pronuncia sul secondo motivo di ricorso al TAR in punto di violazione dell’art. 10-bis L. 241/1990. Riproposizione del motivo ”, l’appellante ha denunciato l’omessa pronuncia del TAR sul secondo motivo del gravame di primo grado, riproponendo tale censura. Con essa Vodafone, premesso che il provvedimento impugnato avrebbe erroneamente qualificato la sua comunicazione come istanza di parte, ha dedotto la violazione dell’art. 10- bis della legge n. 241/1990 per mancato invio del preavviso di rigetto. Tale adempimento avrebbe consentito alla esponente di presentare osservazioni e di scongiurare l’emanazione del provvedimento finale lesivo.

11. ARPACAL, non condividendo le tesi avversarie, preliminarmente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado, non essendo stato notificato al Comune di Crotone e quindi violando l’art. 41 cod. proc. amm. A prosieguo, l’ente appellato afferma che la sentenza è corretta, in quanto la norma acceleratoria riguarderebbe solo la modifica delle caratteristiche fisiche dell’impianto ma non anche i relativi valori di emissione, che il gestore non potrebbe autocertificare poiché solo l’organo di controllo ha la conoscenza globale della situazione ed è dotato di competenze tecniche specifiche. Per quanto riguarda la seconda censura, ARPACAL sostiene invece che l’omissione del preavviso di rigetto non comporterebbe l'annullamento dell'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento in concreto adottato. Nel caso di specie, il provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

12. Il ricorso è fondato sotto l’assorbente censura contenuta nel primo motivo dell’appello.

13. Preliminarmente, va disattesa l’eccezione di inammissibilità per mancante notifica al Comune, non potendosi l’ente locale considerare un controinteressato (ma semmai co-interessato): si tratta di un ulteriore ente pubblico al quale è stata destinata la comunicazione per il medesimo intervento. Come ha chiarito questo Consiglio, in sede di autorizzazione per installare una stazione radio base per telefonia mobile, il parere dell'ARPA, ai sensi dell'art. 87, comma 4, d.lgs. 259/2003, non è atto presupposto e condizionante il provvedimento autorizzativo del Comune, bensì atto di un procedimento parallelo necessario, non per la formazione del titolo edilizio e per l’inizio dei lavori con esso assentiti, bensì esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell’impianto (Cons. Stato, sez. III, n. 3970/2017). Il parere dell’ARPA si qualifica pertanto come un provvedimento conclusivo dell’autonomo procedimento strumentale alla concreta attivazione dell’impianto e non alla formazione del titolo edilizio e all’inizio dei lavori con esso assentiti (Cons. Stato, sez. VI, n. 687/2023). Si è quindi in presenza di due procedimenti paralleli, dove quello di