N. 02507/2016REG.PROV.COLL.

N. 09445/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9445 del 2015, proposto dalla società Italfarmaco S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato G F F, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Ripetta, n. 142;

contro

l’Agenzia Regionale Sanitaria Puglia – A.Re.S. Puglia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato A C, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato D B in Roma, Via Trionfale, n. 5637;
la Regione Puglia, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato S O D L, con domicilio eletto presso la Delegazione Regione Puglia in Roma, Via Barberini, n. 36;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sezione I, n. 967 del 7 luglio 2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Regionale Sanitaria Puglia – A.Re.S. Puglia e della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati G F F, Mariangela Rosato su delega di S O D L e A C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Con ricorso al T.a.r. per la Puglia n.r.g. 1291 del 2014, la società Italfarmaco S.r.l ha impugnato: a) la “Premessa” degli artt. 3.5 e 3.12 del capitolato speciale di appalto della procedura aperta telematica per la fornitura dei medicinali PHT inseriti nell’elenco DPC della Regione Puglia, di cui al bando pubblicato in GURI 5ª Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 88 del 4/8/2014; b) l’art. 1 del disciplinare di gara; c) lo schema di contratto, nella parte in cui rinvia o riproduce le clausole del capitolato speciale di appalto sopra indicate; d) i chiarimenti contrassegnati come PI027781 - 14, PI027779 - 14 e PI027675 - 14.

2. - La ricorrente partecipava alla gara presentando la propria offerta per i lotti 8, 12, 13, 14, 15, 16 e 17.

Denunciava le richiamate previsioni della lex specialis di gara, che renderebbero il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso, a tutto vantaggio della stazione appaltante, clausole rispetto alle quali riteneva sussistere l’onere d’immediata impugnazione.

La ricorrente deduceva le seguenti censure:

a) l’assenza nella lex di gara del correttivo di cui all’art. 11 del R.D.2440/1923 che limita l’alea del contratto stipulato con la Pubblica amministrazione entro i limiti del c.d. “quinto d’obbligo”, consentendo all’impresa concorrente di sciogliersi dal vincolo contrattuale nel caso in cui, nel corso dell’esecuzione, la prestazione diventi inferiore o superiore di oltre un quinto rispetto ai quantitativi convenuti;

b) la disciplina prevista dall’art. 3.5 del capitolato speciale in materia di “reso medicinali” che consente alla stazione appaltante di restituire i medicinali consegnati entro 90 giorni dalla data di scadenza degli stessi, ottenendo dal fornitore una nota di credito, che trasformerebbe il rapporto in una sorta di contratto estimatorio;

c) la disciplina prevista dall’art. 3.12, comma 2, del capitolato speciale in materia di “corrispettivi” che non consente al fornitore di chiedere alcun adeguamento in caso di variazione in aumento del prezzo al pubblico, dovendo invece, all’opposto, riconoscere automaticamente una riduzione del prezzo in caso di variazioni in diminuzione.

3. - Si costituivano in giudizio l’Agenzia Regionale Sanitaria per la Puglia e la Regione Puglia eccependo l’inammissibilità per carenza di interesse, l’irritualità ed improponibilità del ricorso introduttivo, nonché l’infondatezza dello stesso.

4. - La sentenza in epigrafe così definiva il giudizio:

I) rigettava la preliminare eccezione, sollevata dalle amministrazioni, di difetto di interesse perché non impugnata l’aggiudicazione provvisoria (ancora non intervenuta);

II) dichiarava inammissibile il ricorso per carenza di interesse, sotto diverso profilo, in quanto la ricorrente pur partecipando alla procedura di gara ne impugnava le condizioni non ritenute sufficientemente lucrative;

III) ad abundantiam, nel merito, dichiarava infondato il ricorso;

IV) condannava la ricorrente alle spese del giudizio, nella misura di euro 5.000 per ciascuna delle due controparti.

5. - La società propone appello denunciando l’erroneità della sentenza e articolando i seguenti motivi:

I) error in iudicando per violazione del combinato disposto degli artt. 100 c.p.c., 39 c.p.a., degli artt. 24-41 e 113 Cost., dell’art. 2 c.p.a. e art. 2 d.lgs. 163/2006;

II) error in iudicando per violazione del combinato disposto degli artt. 100 c.p.c., 39 c.p.a., degli artt. 24-41 e 113 Cost., dell’art. 2 c.p.a. e art. 2 d.lgs. 163/2006;

III) error in iudicando per carenza, insufficienza ed irragionevolezza della motivazione.

6. - Si sono costituite in giudizio la Regione Puglia e l’Agenzia regionale Sanitaria per la Puglia che eccepiscono l’inammissibilità e l’infondatezza dell’impugnazione.

7. - Le parti intimate hanno depositato memorie difensive in vista dell’udienza e l’appellante società Italfarmaco ha depositato, il 22 gennaio 2016, memoria di replica.

8. - All’udienza pubblica del 4 febbraio 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Sebbene sia fondato il primo motivo di appello concernente il capo della sentenza impugnata che ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, tuttavia sono infondati gli ulteriori motivi di appello che affrontano il merito della questione controversa.

1.1. - Va rilevato, preliminarmente, che il primo giudice ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado per carenza di interesse, qualificando “esercizio abusivo dell’interesse legittimo pretensivo” il comportamento della società ricorrente di agire in giudizio per “chiedere la modifica delle condizioni negoziali a fini della migliore conformazione del contratto a stipularsi alle proprie esigenze commerciali e di lucro privato”.

Il primo giudice ha ritenuto che non sussista l’interesse all’impugnazione, nell’estensione presupposta in ricorso, considerata la non coerenza con il comportamento procedimentale della società, che ha preso parte alla gara e formulato un’offerta sulla base di una ponderata valutazione di convenienza economica, senza riserve riferite ad una presunta assenza di lucro di impresa.

Afferma la sentenza che “Con la mera partecipazione alla gara la parte dimostra la sussistenza del proprio interesse pretensivo all’aggiudicazione del bene della vita la cui assegnazione è stata sottoposta a procedura di evidenza pubblica, nel modo in cui detto bene della vita è stato negozialmente confezionato dall’Amministrazione.”.

La società Italfarmaco avrebbe, dunque, scelto liberamente di partecipare alla gara e di aderire alle condizioni negoziali previste, accollandosi il rischio e traendone il relativo lucro.

Né ha, d’altra parte, formulato eccezione e riserva alcuna rispetto alle clausole del bando ritenute inique, che ha