Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2023-12-14, n. 202310811

Pubblicato il 14/12/2023

N. 10811/2023REG.PROV.COLL.

N. 02328/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2328 del 2021, proposto da
Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fienga e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti 8;

contro

E-Solar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandra Mari, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scialoja 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter , n. 834 del 20 gennaio 2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di E-Solar S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 6 dicembre 2023 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati Trevisan Marco e Mari Alessandra;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il G.S.E. S.p.A. (in seguito “GSE”) ha impugnato la sentenza n. 834 del 20 gennaio 2021 con cui il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter , ha accolto il ricorso proposto da E-Solar S.r.l. avverso il diniego di riconoscimento della tariffa incentivante per gli impianti integrati architettonicamente ubicati su serra.

2. E-Solar S.r.l. è soggetto responsabile dell’impianto fotovoltaico n. 143224,01, della potenza pari a 328,88 KW, realizzato su una serra agricola sita in Comune di Donorì (Cagliari).

2.1 Con comunicazione del 22 agosto 2010 GSE riconosceva la tariffa incentivante prevista dal D.M. 19 febbraio 2007 per la tipologia “ impianto integrato architettonicamente- b3/2 -Pensiline, pergole e tettoie in cui la struttura di copertura sia costituita dai moduli fotovoltaici e dai relativi sistemi di supporto ” in misura pari a 0,422 euro/kwh.

2.2 Con successivo provvedimento del 4 dicembre 2018 il gestore comunicava che poteva essere riconosciuta solo la tariffa prevista per gli impianti installati a terra pari a 0,346 €/kwh, inferiore a quella richiesta, poiché la serra non era interamente dedicata alla coltivazione (al momento del sopralluogo non era coltivata per circa il 50% dell’estensione) e la società non aveva fornito alcuna documentazione atta a dimostrare la destinazione permanente della serra alla coltivazione fin dalla sua entrata in esercizio (7 luglio 2010).

3. Avverso il sopra indicato provvedimento la società proponeva ricorso al TAR che con sentenza n. 834/2021 lo accoglieva, osservando che le “ norme regolamentari non includono, quale requisito per l’ammissione e il mantenimento dell’incentivo, che l’intera superfice delle serre sia adibita a coltivazione, ma solo che l’attività di coltivazione permanga per tutto il periodo degli incentivi ” e che “ tra i requisiti normativi previsti per beneficiare della tariffa per gli impianti fotovoltaici su serra, non è richiesto quello della rilevanza economica dell’attività agricola né vi è alcuna preclusione all’esercizio dell’attività agricola da parte di un soggetto che, come chiarito dalla ricorrente, era un coltivatore diretto, che si avvale esclusivamente del lavoro proprio e dei suoi familiari, destinando i prodotti della serra principalmente al fabbisogno dell’agriturismo ”.

4. Con un unico motivo di appello il GSE chiede la riforma della sentenza, lamentandone l’erroneità per aver ritenuto sussistenti i requisiti previsti dalla disciplina normativa e regolamentare in materia di serre fotovoltaiche, nonostante la struttura al momento del sopralluogo risultasse dedicata alla coltivazione per appena il 50% dell’estensione e nonostante la società non avesse presentato alcun documento utile a comprovare che la serra fosse stata permanentemente dedicata alla coltivazione sin dall’entrata in esercizio.

5. Si è costituita la società appellata che ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, riproponendo ai sensi dell’art. 101 c.p.a. le censure dichiarate assorbite dal TAR.

6. Con ordinanza n. 2001 del 16 aprile 2021 la quarta sezione di questo Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

7. In vista dell’udienza di trattazione entrambe le parti hanno depositato memorie e documenti, insistendo nelle rispettive difese.

8. All’udienza di smaltimento del 6 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. In via preliminare, devono essere respinte le eccezioni di inammissibilità dell’appello proposte dalla parte appellata che lamenta la violazione del divieto di nova in appello nonché l’omessa specifica impugnazione da parte del GSE dei capi della sentenza con cui è stato escluso l’intento elusivo del dichiarante ed è stata ritenuta sufficiente la coltivazione parziale della serra ai fini dell’ammissione all’incentivo (memorie del 11 aprile 2021 e del 3 novembre 2023).

9.1 Le eccezioni sono infondate.

9.2 Sotto il primo profilo, la mancata prova che la serra fosse adibita alla coltivazione prima dell’ispezione non è stata dedotta per la prima volta dal GSE in sede di appello in violazione del divieto di nova di cui all’art 104 c.p.a. né costituisce un’ipotesi di integrazione postuma della motivazione. Il provvedimento impugnato motiva, infatti, il diniego della tariffa incentivante osservando, tra l’altro, che “ la Società non ha presentato al GSE alcun documento utile a comprovare che la serra sia stata permanentemente dedicata, sin dalla data di entrata in esercizio (7 luglio 2010) alle coltivazioni agricole o alla floricoltura ”. Il mancato riconoscimento dell’incentivo si fonda, quindi, non sulla mancata dimostrazione della rilevanza economica dell’attività agricola, bensì sulla mancata prova della destinazione permanente della serra all’attività di coltivazione.

9.3 Il divieto di nova posto dall’art. 104 c.p.a, peraltro, è riferito al solo ricorrente in primo grado e non alle altre parti del processo, le quali potrebbero anche non essersi costituite nel grado precedente e possono, in sede di appello, far valere qualunque motivo ritengano utile a criticare le conclusioni loro sfavorevoli cui sia giunta la sentenza impugnata (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato Sez. II, 01/08/2023, n. 7471).

9.4 Sotto il secondo profilo è sufficiente osservare che il GSE lamenta l’erroneità della sentenza poiché lo “ stato dei fatti attesta che all’interno delle serre non sia stata svolta un’attività di coltivazione o