Numero 01807/2021 e data 23/11/2021 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 9 novembre 2021

NUMERO AFFARE

01318/2021

OGGETTO:

Ministero dell'economia e delle finanze.

Decreto recante disposizioni in materia di investimento delle risorse finanziarie degli enti previdenziali, dei conflitti di interessi e di depositario, ex articolo 14 comma 3 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111;

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 11122 in data 26/10/2021 con la quale il Ministero dell'economia e delle finanze ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Giovanni Orsini;

Premesso:

1. In data 26 ottobre 2021 l’ufficio legislativo del Ministero dell’economia e delle finanze ha trasmesso ai fini dell’acquisizione del parere di questo Consiglio lo schema del decreto ministeriale recante disposizioni “ in materia di investimento delle risorse finanziarie degli enti previdenziali, dei conflitti di interesse e di depositario ”.

Il decreto è previsto dal comma 3 dell’articolo 14 del decreto-legge n. 98 del 2011 convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111 , che dispone che il Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e sentita la COVIP detti disposizioni nella materia indicata, tenendo anche conto dei principi di cui agli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252 e relativa normativa di attuazione e di quanto previsto dall’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509.

2. Lo schema di decreto è corredato dal concerto del Ministero del lavoro (a firma del capo di gabinetto, d’ordine del Ministro), dal parere favorevole della COVIP, dalla relazione del Ministero dell’economia e delle finanze vistata dal Ministro, dalla relazione illustrativa, dalla relazione tecnica, dalla relazione AIR e dalla relazione tecnico-normativa.

Il testo si compone di 13 articoli concernenti le definizioni, l’ambito di applicazione, le modalità di gestione delle risorse, i criteri di gestione indiretta, i criteri di investimento, il prospetto informativo a valori correnti, il documento sulla politica di investimento, gli investimenti e le operazioni consentiti, i limiti agli investimenti, il depositario, i conflitti di interesse, le incompatibilità, l’entrata in vigore e le norme transitorie.

Destinatari del provvedimento sono gli enti privatizzati di cui al decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509, e quelli privati di cui al decreto legislativo 10 febbraio 1996, n. 103, che assicurano il trattamento pensionistico cosiddetto di primo pilastro per una serie di categorie che esercitano attività professionali comportanti l’iscrizione in appositi albi ed elenchi.

Come riferisce la relazione illustrativa gli obiettivi che la regolamentazione intende perseguire “ consistono essenzialmente nel tracciare un quadro di riferimento prudenziale nel quale gli enti previdenziali possano perseguire gli assetti che ritengono ottimali nell’investimento del proprio patrimonio ”. La disciplina prevista è quindi volta ad affermare il principio della sana e prudente gestione nell’esclusivo interesse degli appartenenti alle categorie interessate, tenendo conto delle esigenze derivanti dall’assolvimento delle obbligazioni istituzionali degli enti a fronte della contribuzione obbligatoria effettuata dagli iscritti alle gestioni previdenziali.

Considerato:

3. La sezione si è già pronunciata su un precedente testo del decreto trasmesso in data 31 luglio 2015. Con il parere interlocutorio n. 2871 adottato il 22 ottobre 2015, sono state formulate alcune osservazioni di carattere formale ed è stata disposta l’acquisizione del parere dell’ANAC in ordine alla questione relativa all’applicabilità o meno delle disposizioni del codice dei contratti pubblici alle procedure di selezione dei gestori e dei depositari;
sono stati richiesti inoltre chiarimenti in relazione alle perplessità formulate nello stesso parere sulle disposizioni del decreto concernenti l’utilizzo dei cosiddetti “derivati” e la possibilità di investire in strumenti finanziari collegati alle merci.

Con il parere definitivo n. 517 adottato il 24 febbraio 2016 la sezione si è espressa in senso favorevole sul testo proposto formulando alcune osservazioni. In particolare, il parere prende atto delle correzioni di carattere formale introdotte in adempimento a quanto rilevato nel parere interlocutorio e si pronuncia (in linea con quanto affermato nel parere dell’ANAC) a favore della applicabilità delle norme del codice dei contratti pubblici alla selezione dei soggetti cui affidare la gestione indiretta degli investimenti, nonché dei soggetti depositari. Sono state ritenute superate, inoltre, alla luce delle precisazioni formulate del Ministero dell’economia e delle finanze e dalla COVIP le perplessità manifestate sull’utilizzo dei derivati e degli strumenti finanziari connessi a merci, anche se la sezione ha ribadito in proposito l’esigenza della massima cautela da esercitarsi, tra l’altro, attraverso la “speciale” professionalità che deve caratterizzare i soggetti cui è affidata la gestione delle risorse.

4. La relazione ministeriale illustra il contenuto del provvedimento mettendo in luce in particolare le modificazioni apportate rispetto al testo su cui la sezione ha già formulato il proprio avviso.

4.1. La principale modificazione riguarda l’articolo 4, concernente i criteri di gestione indiretta. La relazione afferma che a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50 del 2016) si è ritenuto di prevedere la non applicabilità delle disposizioni del codice alla selezione dei soggetti gestori e depositari (fermo restando l’assoggettamento ai principi generali contenuti nello stesso decreto legislativo n. 50). L’articolo 17 comma 1 lettera e) del codice (in attuazione dell’art. 10, comma 8, lettera e) della direttiva 2014/23/UE) ha infatti integrato il precedente testo concernente la definizione dei servizi finanziari esclusi dalla sua applicazione, introducendo un esplicito riferimento al decreto legislativo n. 58 del 1998 (testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria). All’articolo 1 comma 1 lettera u), il testo unico definisce i prodotti finanziari come “ gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria” , includendo in tal modo, secondo la prospettazione del Ministero, l’insieme delle attività di investimento poste in essere dagli enti previdenziali. Ne conseguirebbe la sottrazione della selezione dei soggetti di gestione indiretta e depositari dalla disciplina del codice dei contratti pubblici. Infatti, l’articolo 4 dello schema in esame, nella nuova formulazione, dispone, in luogo del rinvio alle norme del codice, che “ gli enti adottano un processo di selezione dei gestori che garantisce la trasparenza e la competitività del procedimento secondo criteri di proporzionalità rispetto agli obiettivi perseguiti …”.

Nella relazione si riconosce che tale ricostruzione presenta margini di incertezza e si chiede pertanto al Consiglio di pronunciarsi espressamente sul punto.

4.1.1. Come già evidenziato, con il parere interlocutorio del 2015 la sezione aveva ritenuto che dovesse essere acquisita sulla questione la valutazione dell’ANAC;
successivamente, anche sulla base di tale valutazione, la sezione si è pronunciata a favore della applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici alle procedure di selezione di competenza degli enti previdenziali.

Occorre quindi chiedersi se le modifiche normative richiamate dalla relazione ministeriale giustifichino l’assunzione di un diverso orientamento.

Nei pareri già formulati è stato evidenziato che il “servizio” affidato al gestore non può considerarsi ricompreso tra i servizi finanziari in senso proprio. Ciò sulla base di alcuni elementi: in primo luogo, “ il gestore amministra le risorse in piena autonomia (vedi l’articolo 4, comma 1, lett. c) che consente la delega del diritto di voto e dell’articolo 4 comma 2, che consente anche accordi derogatori circa la titolarità dei valori, allorché il gestore garantisca il capitale e il rendimento, dal che consegue che l’ente previdenziale è tutelato esclusivamente quanto al corrispettivo del capitale)”; in secondo luogo , “ il gestore percepisce commissioni, dal che si evince che il rapporto che intercorre con l’ente previdenziale forma oggetto di un contratto ad hoc nell’ambito del quale l’ente detta esclusivamente le linee di indirizzo, mentre il gestore amministra in piena autonomia le risorse da investire. Peraltro, poiché nella gestione indiretta il gestore opera su mandato, sembrerebbe da escludere nel caso di specie che l’oggetto della convenzione possa configurarsi come “servizio finanziario”; in terzo luogo , “il comma 10 del citato articolo 7 reca disposizioni riguardanti i casi di affidamento a terzi dell’attività di investimento e a tal fine esige da un lato opportune misure per giudicare i relativi rischi, dall’altro che nel corso della gestione indiretta l’esternalizzazione dell’attività di investimento non pregiudichi l’attività di controllo, riservando comunque la responsabilità finale di tale attività all’ente previdenziale”.

4.1.2. Analogo orientamento è stato assunto dall’ANAC (par. 106062/2015) che ha compiuto una disamina della disciplina prevista dallo schema di regolamento relativamente alle attività di gestione indiretta (art. 4 e art. 7) giungendo alla conclusione che i relativi affidamenti non rientrano nell’alveo dei servizi finanziari così come definiti dall’art. 19 dell’allora vigente codice dei contratti pubblici. Per l’ANAC si tratta di una complessa e ampia attività comprensiva di forme di investimento non meramente finanziarie (investimenti immobiliari, polizze assicurative o fondi di investimento immobiliari, anche attraverso società di gestione del risparmio). Anche per la scelta del depositario, l’ANAC si è pronunciata nel stesso senso richiamando l’art. 48 del TUF e i compiti attinenti al servizio di custodia ivi indicati.

L’ANAC cita inoltre il considerando 27 della direttiva 2004/18/CE nel quale si precisa che l’esclusione dei servizi finanziari “ trova, dunque, la sua giustificazione nelle caratteristiche dei prodotti finanziari, la cui negoziazione appare legata in misura prevalente al particolare giudizio di affidabilità di ciascun singolo operatore e la cui verifica di convenienza si fonda esclusivamente sul favorevole e particolare giudizio di affidabilità e solidità dell’impresa offerente ”.

4.1.3. Le motivazioni che hanno condotto ad esprimere sul precedente testo una valutazione negativa rispetto alla esclusione dell’affidamento delle attività di investimento degli enti previdenziali dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici non sono quindi interamente riferibili alla formulazione dell’art 19 del d. lgs. n. 163/2006, cosicché la modifica intervenuta con il nuovo codice non consente automaticamente di superare le ragioni ostative rispetto a tale esclusione. Si noti in particolare che gli articoli 4 e 7 del decreto, nella nuova versione, contengono sostanzialmente le medesime disposizioni che nel parere del 22 ottobre 2015 della sezione vengono considerate indicative di un’ampia autonomia gestionale del soggetto da selezionare, ritenuta eccedente rispetto alla natura del servizio finanziario. D’altra parte, l’ampia definizione di servizi finanziari contenuta nel decreto legislativo n. 98 fa comunque riferimento alla “natura finanziaria” delle forme di investimento ed è dubbio che tale natura sia presente in tutte le tipologie di investimento previste dal decreto in esame, tra cui quelle relative direttamente agli immobili.

Come evidenziato nel parere citato dell’Anac, l’art. 20 del decreto legislativo n. 163/2006 precisava che le norme del codice erano applicabili ai servizi elencati nell’all. IIA, corrispondenti ai codici CPV, di cui alla categoria 6 (servizi finanziari, bancari e assicurativi), determinando così l’estensione dell’ambito di applicazione a numerose tipologie di servizi finanziari. Nel nuovo codice non è riprodotto l’allegato IIA e non è possibile quindi fare riferimento in modo puntuale ai codici delle attività. Tale modifica, tuttavia, non deve essere interpretata necessariamente come un ampliamento dei servizi esclusi, considerato che nella direttiva del 2006 l’individuazione dell’area di non applicazione era piuttosto funzionale a garantire una estensione graduale dell’ambito di operatività del codice.

Va anche considerato che la direttiva 2014/22/UE, da cui origina il d lgs. 50, precisa al considerando 25 che “ la nozione di strumenti finanziari di cui alla presente direttiva è da intendersi con lo stesso significato di cui ad altri atti legislativi relativi al mercato interno e, in considerazione della recente creazione del fondo europeo di stabilità finanziaria e del meccanismo europeo di stabilità, si dovrebbe disporre che le operazioni condotte con tale fondo e tale meccanismo siano esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva. Occorre infine chiarire che i prestiti, a prescindere dal fatto che siano legati all’emissione di titoli o altri strumenti finanziari o altre operazioni a essi relative, dovrebbero essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva”.

4.1.4. In definitiva, dall’insieme delle considerazioni esposte emerge un quadro di riferimento che richiede una più approfondita riflessione in ordine alla formulazione dell’art.