N. 03579/2012REG.PROV.COLL.

N. 10123/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10123 del 2008, proposto da:
D P L, rappresentato e difeso dagli avvocati M A e P C, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Asiago, n. 8;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Sony Pictures Realising Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Vecchio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Ludovisi, n. 16;

per la riforma

della sentenza 28 luglio 2008, n. 7549 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione I.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Aureli, Comolli e Vecchio e l’avvocato dello Stato Fiorentino.

FATTO e DIRITTO

1.– L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi Autorità), su segnalazione di una associazione di consumatori, ha irrogato, con atto del 21 giugno 2006, una sanzione pecuniaria alla Sony Pictures Releasing Italia s.r.l. (d’ora innanzi Sony o società), in qualità di produttrice del trailer del film «The exorcism of Emily Rose», pari ad euro 33.000, e al signor Luigi D P, in qualità di gestore del cinema Splendor ove il trailer è stato proiettato, pari ad euro 25.000.

In particolare, il provvedimento sanzionatorio è stato adottato per avere i soggetti suindicati consentito la proiezione pubblicitaria di un film di prossima uscita in violazione dell’art. 25 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229), il quale considera ingannevole la pubblicità che possa, anche indirettamente, minacciare la sicurezza di bambini e adolescenti.

Nella specie, si è ritenuto che il trailer, della durata di due minuti, «per la crudezza delle scene e l’atmosfera terrificante in cui si svolgono, per le stesse tematiche trattate, per la sensazione di terrore che trapela dall’interpretazione dei personaggi, per le modalità di rappresentazione utilizzate, possa impressionare e spaventare fortemente e, pertanto, recare turbamento alla psiche dei più giovani i quali non possiedono strumenti e meccanismi di difesa e critica adeguati che consentano loro di elaborare i contenuti del messaggio e le sensazioni di angoscia che questo trasmette».

I destinatari del provvedimento sanzionatorio lo hanno impugnato, con separati ricorsi, innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione I. In particolare, pur con diverse argomentazioni, è stata, tra l’altro, dedotta la violazione: dell’art. 25 del d.lgs. n. 206 del 2005, per la mancanza del presupposto della ingannevolezza del messaggio;
dell’art. 26, comma 13, dello stesso decreto, in quanto il trailer avrebbe ottenuto il nulla osta della competente commissione istituita presso il Ministero per i beni e le attività culturali ai sensi dalla legge 21 aprile 1962, n. 161 (Revisione dei film e dei lavori teatrali). Ciascuna delle parti cui la sanzione è stata inflitta ha poi dedotto che la responsabilità fosse esclusiva dell’altra.

1.1.– Il Tar adito, con sentenza 28 luglio 2008, n. 7549, ha rigettato i ricorsi.

In particolare, si è affermato che non sussisterebbe – in ragione del contenuto del trailer e alla luce di un sindacato giurisdizionale che non può incidere su valutazioni di esclusiva spettanza dell’amministrazione – la violazione dell’art. 25 del d.lgs. 206 del 2005.

Non potrebbe, inoltre, trovare applicazione l’art. 26, comma 13, dello stesso decreto, in quanto, si è sottolineato, il nulla osta non era preordinato a verificare il carattere non ingannevole della pubblicità.

Infine, è stata riconosciuta esistente la responsabilità di entrambe le parti per non avere le stesse indicato elementi concreti volti a dimostrare, rispettivamente, di avere adottato misure idonee ad escludere la verificazione dell’evento.

2.– Il signor D P ha proposto appello avverso la predetta sentenza con l’atto indicato in epigrafe, rilevando la sua erroneità per non avere il giudice di primo grado riconosciuto: a) l’incompetenza dell’Autorità ad adottare il provvedimento impugnato in presenza di un previo giudizio svolto dalle amministrazioni preposte ai sensi della citata legge n. 161 del 1962;
b) l’assenza del carattere della ingannevolezza del messaggio in quanto il trailer è stato proiettato prima del film «I fantastici 4» che presentava «un livello elevato di violenza, pericolosità, terrore e malizia»;
c) la mancanza di qualunque responsabilità in capo all’appellante, il quale si è attenuto alle prescrizioni fornite dalle competenti autorità ministeriali.

2.1.– Si è costituta in giudizio l’Autorità assumendo l’infondatezza dell’appello proposto.

2.2.– Con atto del 9 dicembre 2008 si è costituita la Sony, chiedendo l’accoglimento dell’appello e, per l’effetto, l’annullamento della sentenza.

2.3.– Nell’imminenza dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie difensive.

3.– L’appello è fondato.

4.– Con i primi due motivi la parte ha dedotto l’incompetenza dell’Autorità ad adottare il provvedimento impugnato in presenza di un giudizio amministrativo già effettuato ai sensi della legge n. 161 del 1962.

L’analisi di tali motivi presuppone che: i) vengano riportate le norme di disciplina del potere delle autorità amministrative intervenute nella fattispecie in esame e il significato che ad esse deve esse attribuito o è stato attribuito;
ii) si accerti quali siano le conseguenze derivanti sulla fattispecie in esame dall’applicazione delle predette norme.

5.– L’art. 25 del d.lgs. n. 206 del 2005, nella versione applicabile ratione temporis e per quanto rileva in questa sede, prevede che: «è considerata ingannevole la pubblicità che, in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, possa, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza (…)» (analoga norma è, dopo le modifiche recate dal d.lgs. 2 agosto 2007, n. 146, ora contenuta nell’art. 21, comma 4, dello stesso d.lgs. n. 206 del 2005).

Il presupposto per l’applicazione della sanzione è, pertanto, rappresentato dalla minaccia che la pubblicità possa recare alla «sicurezza» di «bambini e adolescenti».

In questa sede non interessa valutare quale sia la effettiva portata applicativa della disposizione e, in particolare, il rapporto tra l’abuso di potere dell’esercente l’attività di impresa, l’incidenza del comportamento sul mercato e la minaccia alla sicurezza dei soggetti indicati. E’, infatti, sufficiente muovere dal significato che, nella presente controversia, l’Autorità ha inteso attribuire alla norma e dalle conseguenti valutazioni che sono state effettuate ai fini della irrogazione della sanzione. L’Autorità, come già sottolineato, ha ritenuto che la previsione in esame ricomprende nel proprio ambito applicativo anche la pubblicità relativa a trailer che, per «la crudezza delle scene e l’atmosfera terrificante in cui si svolgono», sono idonei ad incidere sulla «sicurezza psichica dei minori». La pubblicità è stata, pertanto, ritenuta ingannevole per il fatto che il messaggio pubblicitario fosse in grado di minacciare la personalità di soggetti che, per età, sono maggiormente esposti a subire l’influenza di determinate immagini cinematografiche.

5.1.– La legge 21 aprile 1962, n. 161 prevede che la proiezione in pubblico di un film è soggetta al nulla osta del «Ministero del turismo e dello spettacolo» che viene rilasciato con decreto su parere conforme di speciali commissioni di primo grado e di appello (art. 1). Si dispone, inoltre, che le predette commissioni, nel dare il parere, «stabiliscono anche se alla proiezione del film possono assistere i minori degli anni 14, o i minori degli anni 18, in relazione alla particolare sensibilità dell’età evolutiva ed alle esigenze della sua tutela morale» (art. 5, comma 1). L’articolo da ultimo richiamato puntualizza, al comma 4, che «è vietato abbinare ai film, alla cui proiezione possono assistere i minori, spettacoli di qualsiasi genere o rappresentazioni di spettacoli di futura programmazione, dai quali i minori siano esclusi».

Le commissioni, pertanto, devono esprimere, valutando il contenuto del film, se lo stesso può recare un pregiudizio alla sensibilità dei minori (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 aprile 1998, n. 583).

5.2.– L’art. 26, comma 13, del d.lgs. n. 206 del 2005 stabilisce che: «ove la pubblicità sia stata assentita con provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa o di liceità del messaggio di pubblicità comparativa, la tutela dei concorrenti, dei consumatori e delle loro associazioni e organizzazioni è esperibile in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento» (analoga norma è, dopo le modifiche recate dal citato d.lgs. n. 146 del 2007, ora contenuta nell’art. 27, comma 14, dello stesso d.lgs. n. 206 del 2005).

La disposizione esclude, per evitare una sovrapposizione di competenze amministrative e di rimedi giurisdizionali, che l’Autorità possa irrogare sanzioni amministrative in presenza di atti amministrativi che hanno già verificato la natura non ingannevolezza della pubblicità.

6.– Applicando queste regole, così come interpretate, alla fattispecie concreta all’esame di questa Sezione, i motivi prospettati sono fondati.

L’Autorità ha svolto una indagine relativa alla natura della pubblicità sostanzialmente coincidente con quella già svolta dalle competenti commissioni istituite presso il Ministero. In altri termini, una volta stabilito quale sia stata la concreta valutazione effettuata dall’Autorità e accertato che la stessa coincide, nella specie, con quella che è stata effettuata in sede ministeriale, trova applicazione l’art. 26, comma 13, del d.lgs. n. 206 del 2005, che, come sottolineato, assegna prevalenza al giudizio preventivo fornito nella sede a ciò deputata.

Ne consegue che, in questi casi, l’Autorità non ha il potere di intervento e il sistema di tutela è costituito esclusivamente dagli atti delle commissioni competenti che, ove ritenuti lesivi per avere ammesso ad assistere minori e adolescenti ad un trailer contenente immagini idonee a lederne la personalità psichica, possono essere oggetto di impugnazione.

6.– Le ragioni sin qui indicate sono sufficienti a ritenere illegittimo il provvedimento censurato in primo grado, senza che sia necessario esaminare gli altri motivi contenuti nell’atto di appello.

7.– La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.