Pubblicato il 13/11/2023

N. 09688/2023REG.PROV.COLL.

N. 04523/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4523 del 2023, proposto dalle società Medicair Centro S.r.l. e Vitalaire S.r.l., in proprio e nelle rispettive qualità di capogruppo mandante del costituendo r.t.i. con Vivisol S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati E P, F B, S S e A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F F, con domicilio eletto presso l’Ufficio in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27,

nei confronti

- della ASL Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Valleriani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- di Medigas Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Papi Rossi e Dover Scalera, com domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- della Sapio Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Francalanci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 6569/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, della ASL Latina e della società Sapio Life S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da Medigas Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023, il Cons. Antonio Massimo Marra e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le odierne appellanti principali Medicair Centro S.r.l. e Vitalaire S.r.l. hanno partecipato, rispettivamente quali mandataria e mandante di un costituendo r.t.i. con Vivisol S.r.l., alla « procedura di gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di ventilo-terapia domiciliare, occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio », indetta dalla Regione Lazio con Determinazione n. G16565 del 28 dicembre 2021.

1.1. Quest’ultima, in particolare, ha indetto una procedura, ex art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, d’importo superiore alla soglia europea, finalizzata alla stipula di una convenzione quadro della durata di 24 mesi, per l’affidamento del visto servizio di ventilo-terapia domiciliare, suddivisa in più lotti.

1.2. Alla procedura di aggiudicazione del lotto n. 4 hanno partecipato il r.t.i. Medicair Centro S.r.l., Vivisol S.r.l. e Vitalaire S.r.l. (da ora, anche, r.t.i. Medicair), il r.t.i. Medigas Italia S.r.l. e Sico – Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.a. (da ora, anche, r.t.i. Medigas) e il r.t.i. Sapio Life S.r.l. e Linde Medicale S.r.l. (da ora, anche, r.t.i. Sapio).

1.3. Con specifico riferimento al lotto in questione, l’art. 23 del disciplinare di gara ha, tra l’altro, previsto che « per il lotto n. 4 l’aggiudicazione avverrà in favore dei concorrenti, il cui numero (A) sarà in funzione delle offerte valide ricevute (N), secondo il seguente criterio: A = N – 1, con individuazione del “vincitore” nell’operatore risultato primo in graduatoria e degli “aggiudicatari” negli altri graduati ».

1.4. All’esito della procedura, il lotto n. 4 è stato aggiudicato, in via definitiva, a Sapio Life (prima classificata) e a Medigas (seconda classificata).

1.5. Il r.t.i. Medicair ha lamentato, in primo grado, con ricorso introduttivo avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, l’illegittimità degli atti impugnati, censurando l’applicazione del suesteso art. 23 del disciplinare e impugnato, previa sospensione, tutti gli atti della procedura di gara, nella parte in cui non hanno incluso nella graduatoria utile ai fini della sottoscrizione del contratto di accordo quadro il raggruppamento appellante.

1.6. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 13 gennaio 2023, il r.t.i. Medicair ha impugnato gli atti di gara, nonché la determina di aggiudicazione e il provvedimento di rettifica nella parte in cui hanno attribuito al r.t.i. Medigas il punteggio di 84,09 punti, anziché di 79,59 punti, collocando la controinteressata al secondo posto della graduatoria (prima del r.t.i. Medicair che ha riportato 81,64 punti), anziché al terzo e ultimo posto. Ciò in ragione del preteso mancato possesso da parte del “Ventilatore Luisa”, offerto dal r.t.i. Medigas, del requisito premiale “ modalità di trasmissione dati per monitoraggio da remoto ”, previsto dal criterio 1 dell’allegato 5 al visto disciplinare di gara, e attributivo di 4,5 punti.

2. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, con sentenza del 17 aprile 2023, n. 6569, ha respinto il ricorso introduttivo di Medicair, terza classificata (volto all’annullamento della lex specialis riguardo ai criteri di aggiudicazione, nonché alla sottrazione di punteggio a Medigas) e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Medigas (volto alla sottrazione di punteggio a Medicair). Il Tribunale non ha scrutinato – infatti – i motivi del ricorso incidentale, del r.t.i. Medigas, in ragione della mancanza di utilità legate al loro eventuale accoglimento.

2.1. Avverso tale sentenza ha proposto appello principale Medicar, deducendo sei articolati motivi di censura con i quali ha riproposto in chiave critica le censure articolate in primo grado (in via sia principale che subordinata), e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati e, ove possibile, l’aggiudicazione della gara o, in subordine, il risarcimento del danno.

2.2. Si sono costituite per opporsi all’appello la Regione, Sapio, Medigas Italia e l’Azienda U.S.L. di Latina, quest’ultima con mera memoria di stile.

2.3. Con appello incidentale, notificato il 16 giugno 2023, Medigas Italia ha a sua volta impugnato la sentenza in epigrafe, ritenendola erronea nella parte in cui ha disatteso il rilievo con cui la controinteressata lamentava l’indebita attribuzione al r.t.i. Medicair di 3 punti, anziché 1,5 punti, malgrado l’apparecchio offerto avesse un’autonomia di funzionamento massima di 24 ore (con diritto a 1,5 punti) e, non già superiore a 24 ore.

2.4. Nella camera di consiglio del 15 ottobre 2020, fissata per la disamina della domanda cautelare proposta dall’appellante principale ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Presidente del Collegio, sull’accordo dei difensori, ha rinviato la causa, per il sollecito esame del merito.

2.5. Infine nell’udienza del 19 ottobre 2023, il Collegio, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello principale di Medicar e Vitalaire deve essere respinto.

4. Con il primo motivo, anzitutto, le odierne appellanti principali lamentano che il primo giudice avrebbe erroneamente respinto la censura, con motivazione allegatamente apparente, a mezzo della quale le stesse avevano dedotto la violazione del principio di libertà prescrittiva e delle esigenze di tutela dei pazienti; muovendo dal rilievo dell’alta specializzazione e dell’estrema rilevanza terapeutica che avrebbe connotato i dispositivi di ventilazione de quibus ; ove si ribadisce il fatto che molti pazienti erano già sottoposti a terapia con i dispositivi forniti dall’odierna appellante in base a precedenti contratti.

4.1. Contestano, poi, la scelta della S.A. di aver consentito l’eventualità – poi di fatto verificatasi – di limitare solo a due gli affidatari dell’accordo quadro, circostanza che non avrebbe poi