Pubblicato il 12/06/2017

N. 02821/2017REG.PROV.COLL.

N. 03138/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3138 del 2016, proposto dal Comune di Arnesano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato T M, con domicilio eletto presso il dottor A P in Roma, via Cosseria, 2;

contro

A M e P M, rappresentati e difesi dall'avvocato L P M, con domicilio eletto presso l’avvocato P D T in Roma, via Ludovisi, 35;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Puglia, sede staccata di Lecce, sezione III, 17 febbraio 2016, n. 326, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A M e di P M;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2017 il consigliere Giuseppe Castiglia;

Uditi per le parti gli avvocati Millefiori e M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento n. 19 del 23 aprile 2007, il Comune di Arnesano ha rilasciato ai signori A M e P M il permesso di costruire per l’esecuzione dei lavori relativi a una “costruzione abitazione rurale”, dando al contempo atto dell’avvenuto soddisfacimento dell’obbligo previsto dall’art. 16 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (c.d. testo unico dell’edilizia;
d’ora in poi: t.u.) sia per il contributo per opere di urbanizzazione (versato in un'unica soluzione) sia per il contributo relativo al costo di costruzione (da corrispondere in cinque rate semestrali).

2. Con successivo provvedimento n. 58 del 17 ottobre 2007, il Comune ha accordato il permesso di costruire in variante, anche in questo caso dopo avere accertato il rispetto delle prescrizioni dell’art. 16 t.u. secondo le medesime modalità sopra ricordate (pagamento in unica soluzione per la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione e rateizzazione per quella concernente il costo di costruzione).

3. Con note n. 7287 del 24 settembre 2014 e n. 8219 del 29 ottobre 2014, l’Amministrazione comunale - richiamando la nota n. 7782 del 18 ottobre 2012 della Procura regionale della Corte dei conti - ha comunicato ai titolari dei permessi di costruire di aver compiuto a suo tempo un errore nella liquidazione del contributo correlato al costo di costruzione, non avendo tenuto conto - in relazione al disposto dell’art. 16, comma 9, t.u., secondo cui “il costo di costruzione per i nuovi edifici è determinato periodicamente dalle regioni” - degli importi stabiliti dalle determinazioni regionali direttamente vigenti al momento del rilascio dei titoli edilizi, e ha chiesto le ulteriori somme, che riteneva dovute a seguito del ricalcolo del costo di costruzione.

4. I signori M e M hanno impugnato le note n. 7287 e n. 8219 del 2014 proponendo un ricorso che il T.a.r. per la Puglia - Lecce, sez. III, ha deciso con sentenza 17 febbraio 2016, n. 326.

5. Il Tribunale territoriale ha ritenuto che:

a) secondo l’art. 16 t.u., i contributi concessori (per entrambe le componenti, con riguardo cioè sia agli oneri di urbanizzazione che al costo di costruzione) andrebbero determinati e liquidati al momento del rilascio del permesso di costruire;

b) l’Amministrazione manterrebbe un doveroso potere di autotutela per correggere semplici errori di determinazione o di calcolo o nell’ipotesi di rilascio di un nuovo titolo edilizio;

c) nella specie, il Comune avrebbe determinato gli oneri concessori al momento del rilascio dei permessi di costruire e non potrebbe far carico ai privati, con effetto retroattivo, dell’ulteriore carico finanziario derivante dal meccanismo di aggiornamento, anche per non alterare la valutazione degli oneri complessivi compiuta da questi ultimi al momento di intraprendere l’iniziativa economica;

d) le note impugnate non avrebbero disposto una mera integrazione o rettifica di un errore materiale nella quantificazione degli importi dovuti, ma avrebbero preteso di far valere una disciplina regionale di per sé non auto-applicativa e in concreto non applicabile per non avere all’epoca il Comune esercitato il potere regolamentare/tariffario derivante dall’art. 2, comma 2, della legge della Regione Puglia 1° febbraio 2007, n. 1.

6. Su queste premesse, il T.a.r. ha accolto il primo motivo del ricorso dei privati, annullando gli atti impugnati e compensando le spese processuali.

7. Il Comune di Arnesano ha interposto appello avverso la sentenza n. 326/2016, proponendo anche una domanda cautelare, con cui ha chiesto la sospensione dell’efficacia esecutiva o, in subordine, l’immediata fissazione dell’udienza di merito, e, nel merito, sostenendo che:

a) diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice, non avrebbe richiesto alcun aggiornamento o adeguamento, ma posto rimedio a un errore compiuto nelle precedenti liquidazioni, disposte senza tener conto delle successive deliberazioni della Giunta regionale che, a partire dal 2006, avrebbero periodicamente determinato il costo di costruzione;

b) tali deliberazioni regionali sarebbero auto-operative e direttamente applicabili sin dal momento della loro emanazione, anche in assenza dell’esercizio, da parte del Comune, della mera facoltà attribuitagli dal citato art. 2, comma 2, della legge regionale n. 1/2007;
indipendentemente da un’espressa riserva di riconteggio, esisterebbe un potere di revisione comunale, finalizzato a porre rimedio a un errore di calcolo o all’omessa applicazione della normativa vigente e a recuperare un indebito oggettivo da parte dell’intestatario del permesso, potere azionabile con il solo limite della prescrizione decennale;
a questo proposito, cita giurisprudenza dei T.a.r., del Consiglio di Stato (in particolare: le sentenze 18 ottobre 2010, n. 7564 e n. 7565) e della Corte dei conti (che, giudicando in tema di responsabilità erariale di funzionari comunali, avrebbe considerato dovuta l’applicazione del valore del costo di costruzione come determinato dalla legge regionale ricordata o dalle successive delibere di Giunta regionale, salva una diversa decisione del Consiglio comunale);

c) la conferma della sentenza impugnata provocherebbe l’insorgere di una pluralità di azioni restitutorie da parte chi, trovandosi nella stessa condizione degli originari ricorrenti, abbia già pagato i maggiori importi richiesti;

d) il doveroso esercizio del potere-dovere di rettifica, da parte del Comune, non costituirebbe neppure atto di auto-tutela, non venendo in questione l’annullamento di un atto illegittimo, ma la dovuta richiesta di un pagamento integrativo che non potrebbe essere paralizzata da un asserito legittimo affidamento dei privati, non essendo il Comune, nella specie, titolare di diritti disponibili e trattandosi di un errore riconoscibile per essere di pubblico dominio i costi di costruzione applicabili.

8. I signori M e M si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello rilevando l’assenza, nei permessi di costruire, di un’espressa clausola che riservasse al Comune una facoltà di conguaglio e osservando che:

a) la Corte dei conti (alla cui iniziativa sarebbe da riportare la richiesta di adeguamento degli oneri dovuti per costo di costruzione) si sarebbe limitata a ravvisare la responsabilità per danno erariale a carico di funzionari comunali per avere omesso di disporre il necessario adeguamento degli oneri concessori;

b) l’art. 16, comma 4, t.u. - con disposizione che troverebbe conferma nel successivo comma 5, nell’art. 19 t.u. e nell’art. 42 del decreto legislativo n. 267/2000 - riconoscerebbe la competenza del Consiglio comunale in materia di adeguamento degli oneri accessori: in mancanza di tale delibera, adottata solo il 15 novembre 2011 con espresso e limitato riferimento alle pratiche aperte e a quelle future, le richieste formulate con le note impugnate sarebbero illegittime;

c) diversamente da quanto affermato nelle note impugnate, queste non costituirebbero esercizio di autotutela, della quale comunque non sussisterebbero i presupposti prescritti dall’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, anche in relazione al lungo intervallo di tempo trascorso;

d) piuttosto che addossare nuovi oneri ai privati incolpevoli, il Comune - ben consapevole del danno subito per il ritardo, come risulterebbe dalle premesse della delibera di adeguamento n. 32/2011 - avrebbe dovuto esercitare l’azione di responsabilità nei riguardi dei propri funzionari, che avrebbero trascurato di formulare al Consiglio comunale la necessaria proposta della delibera di aggiornamento;

e) il Comune avrebbe dato una lettura distorta dei precedenti giurisprudenziali citati: il contributo di costruzione andrebbe determinato al momento del rilascio del titolo e all’Amministrazione non sarebbe concesso di chiedere una nuova liquidazione a distanza di anni, chiedendo ulteriori somme a conguaglio.

9. Alla camera di consiglio del 23 giugno 2016, sull’accordo delle parti, la causa è stata rinviata al merito.

10. In data 9 marzo 2017, il Comune appellante ha depositato copia della sentenza del T.a.r. Lecce, sez. I, 9 marzo 2017, n. 218, che, respingendo il ricorso della parte privata, ha deciso una controversia di analogo tenore in senso difforme rispetto a quella oggetto del presente appello.

11. Con memoria conclusiva depositata il 20 marzo 2017, il Comune ha sottolineato le differenze che intercorrerebbero fra la controversia in esame ed altra apparentemente analoghe, decise in favore dei privati dal giudice amministrativo di primo grado (nelle quali il recupero delle somme dovute sarebbe avvenuto a seguito di illegittime delibere comunali a efficacia retroattiva e non in base all’applicazione della normativa vigente ratione temporis ), ha analizzato giurisprudenza recente che ritiene favorevole alle proprie tesi, ha insistito sul potere comunale di richiedere l’adeguamento del contributo in ogni caso di errore nella liquidazione e sul carattere auto-applicativo delle deliberazioni regionali di adeguamento.

12. Con memoria depositata il successivo giorno 21, la parte privata ha richiamato la giurisprudenza della Corte dei conti (che - sul presupposto della giuridica impossibilità di provvedere a una nuova liquidazione, richiedendo somme a conguaglio - avrebbe ritenuto la responsabilità erariale dei funzionari comunali competenti, in caso di mancato adeguamento degli oneri, per non avere attivato il Consiglio comunale in vista delle necessarie determinazioni) e ha ritenuto inconferente la recente decisione del T.a.r. Lecce richiamata dal Comune, perché concernente il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria.

13. L’ente ha replicato con memoria depositata il 28 marzo 2017, cui ha fatto seguito la memoria di replica dei privati, depositata il successivo giorno 30.

14. All’udienza pubblica del 20 aprile 2017, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

15. In via preliminare, il Collegio.

a) osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite ed è comunque acclarata dalla documentazione versata in atti. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio;

b) rileva che i privati non hanno espressamente riproposto il secondo e il terzo motivo del ricorso di primo grado, sui quali il T.a.r., accogliendo la prima censura, non si è pronunziato;

c) rileva ancora che la controversia non riguarda atti di autotutela, sebbene a questa si riferiscano le note comunali impugnate, perché una simile ricostruzione della fattispecie (che lo stesso Comune sembra avere abbandonato nel corso del giudizio) contrasterebbe con l’indiscussa natura paritetica del rapporto e dell’atto di determinazione, incompatibile, appunto, con l’esercizio del potere di autotutela (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6033).

16. Il Collegio dà atto di un indirizzo giurisprudenziale favorevole ai privati in controversie del medesimo oggetto (sentenze 12 giugno 2014, n. 3009 e n. 3010, e 19 marzo 2015, n. 1504, rese dalla Sezione su analoghi appelli proposti dal Comune di Campi Salentina).

16.1. Il Comune contesta l’analogia delle vicende, perché il caso ora in discussione (applicazione della deliberazione regionale di determinazione degli oneri di costruzione vigente all’atto del rilascio dei titoli) sarebbe diverso da quelli oggetto delle decisioni richiamate, riferite a fattispecie in cui l’ente avrebbe illegittimamente preteso di far valere retroattivamente una propria deliberazione di adeguamento.

16.2. La diversità sussiste ma è irrilevante ai fini del decidere, posto che in realtà vengono in questione distinte varianti della medesima fattispecie, in cui il Comune, dopo avere liquidato gli oneri di costruzione, ne pretende poi dai privati una integrazione, a distanza di tempo, sulla base di fatti comunque sopravvenuti (una nuove delibera comunale o una riconsiderazione o più attenta lettura della disciplina regionale). In altri termini, fra la riliquidazione degli oneri sulla base delle effettive tariffe regionali, vigenti al momento del rilascio del permesso di costruire, e quella con riguardo a una delibera della Giunta comunale, che dichiari quelle tariffe applicabili, non sussiste – almeno sotto il profilo che qui interessa – alcuna differenza sostanziale.

16.3. Per altro verso, il Collegio ritiene di dover prescindere da una valutazione delle decisioni della Corte dei conti, ampiamente citate e discusse dalle parti, che investono un profilo diverso, seppur connesso, della vicenda (la responsabilità erariale dei funzionari comunali) e, sul punto specifico qui in esame, sembrano piuttosto inclini a fare proprie le conclusioni della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, muovendo da queste per argomentare in ordine alle fattispecie di propria competenza.

16.4. Re melius perpensa , il Collegio è tuttavia dell’avviso di doversi consapevolmente discostare dai precedenti sopra richiamati, anche tenuto conto di decisioni di segno contrario (cfr. sez. IV, n. 6033/2012, cit.;
nonché, almeno in parte, sez. IV, 21 dicembre 2016, n. 5402).

17. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il contributo previsto dall’art. 16 t.u. è suscettibile di rideterminazione in due casi:

a) quando intervenga la scadenza del permesso di costruire con un suo rinnovo o una variante al titolo edilizio che incrementi il carico urbanistico (cfr. sez. IV, 27 aprile 2012, n. 2471;
sez. IV, n. 1504/2015, cit.);

b) quando, nell’adozione del primitivo provvedimento di determinazione, vi sia stato un errore nel calcolo del contributo rispetto alla situazione di fatto e alla disciplina vigente al momento (cfr. sez. IV, n. 6033/2012, cit.).

18. Il Consiglio comunale di Arnesano, con delibera n. 32 in data 15 novembre 2011, ha adottato le nuove tabelle degli oneri di urbanizzazione e l’adeguamento del costo di costruzione, dando atto a verbale che “i nuovi oneri di urbanizzazione troveranno applicazione per le pratiche edilizie in giacenza agli atti dell’ufficio tecnico comunale e a quelle che perverranno successivamente all’adozione della presente”, senza nulla disporre circa il decorso del costo di costruzione aggiornato.

19. In relazione a tali premesse, la rilevanza delle determinazioni comunali sopravvenute, che adeguano l’ammontare del contributo, è diversa a seconda che vengano in considerazione le due differenti componenti del contributo medesimo.

19.1. A norma dell’art. 16, comma 4, t.u., è il Consiglio comunale che deve determinare l’incidenza degli oneri di urbanizzazione, anche se sulla base delle tabelle parametriche fissate dalla Regione.

19.2. Da ciò discende che:

a) le tabelle regionali non sono auto-applicative;

b) rileva la disciplina comunale vigente alla data del provvedimento di determinazione del contributo;

c) è illegittima una rideterminazione del contributo disposta in base a delibere consiliari successive all’atto con cui il contributo è stato fissato.

19.3. Il contributo di costruzione previsto dall’art. 16, comma 9, t.u., è invece determinato periodicamente dalle Regioni per i nuovi edifici, mentre il Comune è competente a definire il costo per i soli edifici esistenti (art. 16, comma 10, t.u.).

19.4. Di conseguenza:

a) i costi-base fissati con delibera regionale si applicano direttamente;

b) le delibere con cui i Comuni determinino i costi in misura differente da quanto deciso dalla Regione, avvalendosi di facoltà previste da leggi regionali (nella specie: art. 1, comma 2, della legge regionale n. 1/2007), hanno carattere eventuale e non condizionano l’immediata vigenza e operatività del costo-base fissato dalla Regione;
tali delibere si applicano comunque solo ai nuovi permessi, ma solo per la parte di incremento o diminuzione rispetto al costo-base fissato con atto regionale;
in altri termini, nel caso di contributo di costruzione per nuove costruzioni, il principio di irretroattività delle delibere comunali sopravvenute opera sì, ma solo per il costo in aumento o in riduzione.

19.5. In definitiva, l’ipotesi ora in discussione è assimilabile all’errore di calcolo, perché non sussiste una differenza sostanziale tra il caso in cui la determinazione del contributo di costruzione richiesto sia l’esito di una non corretta operazione aritmetica e quello in cui il Comune abbia applicato una tariffa diversa da quella effettivamente vigente, perché in entrambe le ipotesi l’ente, per una falsa rappresentazione della realtà, ha determinato l’onere in una misura diversa da quella che avrebbe avuto il diritto-dovere di pretendere;

20. Nella presente vicenda, l’appello del Comune va accolto in parte perché:

a) come si legge nel ricorso di primo grado e nella memoria di costituzione in appello dei privati, la domanda di rilascio del permesso di costruire è stata presentata dai danti causa degli attuali appellati il 19 settembre 2006. Essendo dunque anteriore a al 31 dicembre 2006, le nuove tabelle regionali non potevano applicarsi in forza del disposto dell’art. 2, comma 4, della citata legge regionale n. 1/2007. In questa parte l’appello è infondato e va perciò respinto;

b) la variante in corso d’opera poi autorizzata con il permesso di costruire n. 58/2007 è stata richiesta in data 21 maggio 2007, sicché ricade pienamente sotto il nuovo regime stabilito dalla Regione. Un eventuale errore era dunque soggetto a rettifica entro il termine di prescrizione, che nel caso non era decorso, e salva la tutela di un affidamento incolpevole dei controinteressati, che nella specie non sussisteva perché l’incremento del contributo di costruzione derivava da una delibera regionale che, resa pubblica nelle forme di legge, non poteva essere ignorata.

21. Dalle considerazioni che precedono discende che - come anticipato - l’appello è in parte fondato e in questa parte va pertanto accolto, con parziale riforma della sentenza impugnata e reiezione in parte qua del ricorso introduttivo di primo grado.

22. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, cfr. Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).

23. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

24. Tenuto conto dell’accoglimento solo parziale dell’appello, dell’assenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, della complessità della materia, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.