Numero 00657/2010 e data 22/02/2010

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Terza

Adunanza di Sezione del 15 dicembre 2009

NUMERO AFFARE

01512/2009

OGGETTO:

Ministero Difesa;

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da D S, M.llo 2^ cl. (riserva) dell’A.M., avverso il provvedimento (prot. MDGMIL-II-62/02699392 del 21.5.2008) di rigetto dell’istanza di promozione al grado di M.llo di 1^ classe.

LA SEZIONE

Visto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica datato 20.09.2008, proposto dal signor D S contro il Ministero della Difesa, depositato presso la Segreteria del Consiglio di Stato in data 28 aprile 2009, ai sensi dell’art. 11, comma secondo, del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199;

Visto il parere interlocutorio espresso nell’adunanza del 26.5.2009, con cui è stata disposta l’acquisizione del ricorso in originale e dei relativi atto, unitamente alla relazione ministeriale;

Vista la nota prot. n. MDGMILII6SC2009/0447540 in data 16 ottobre 2009, pervenuta il giorno 30 successivo, con la quale la D.G. per il Personale Militare del Ministero della Difesa ha trasmesso il ricorso in originale accompagnato dalla prescritta relazione (prot. n. MDGMILII6SC2009/384800 in data 8 settembre 2009) e dagli atti in essa menzionati;

Visto il parere interlocutorio espresso nell’adunanza del 26.5.2009, con cui è stata disposta l’acquisizione del ricorso in originale e dei relativi atti, unitamente alla relazione ministeriale;

Vista la nota prot. n. MDGMILII6SC2009/0447540 in data 16. ottobre 2009, pervenuta il giorno 30 successivo con la quale la D.G. per il Personale Militare del Ministero della Difesa ha trasmesso il ricorso in originale accompagnato dalla prescritta relazione (prot. n. MDGMILII6SC2009/384800 in data 8 settembre 2009) e dagli atti in essa menzionati;

Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore consigliere C V;

Ritenuto e considerato:

PREMESSO E CONSIDERATO IN FATTO E IN DIRITTO QUANTO SEGUE:

IN FATTO:

Con decreto ministeriale prot. n. 3923 del 5 luglio 2001 il M.llo 2^ classe D S, avendo compiuto in data 30.05.2000 il periodo massimo di aspettativa in un quinquennio, cessava dal servizio permanente per tale ragione e sotto la stessa data veniva collocato in congedo, categoria della riserva, ai sensi del combinato disposto degli artt. 16 e 29 della L. 31.07.1954 n. 599.

Con lo stesso decreto, pervenuto all’interessato il 15.09.2001, veniva disposto che il servizio prestato dal Sottufficiale dal 31.05.2000 al 7.06.2001, ultimo giorno di effettivo servizio prestato, dovesse considerarsi “servizio di fatto”.

Con istanza del 5.3.2008, il DETTO chiedeva al Ministero della Difesa che gli venisse riconosciuto il grado di M.llo di 1^ classe ai sensi del D.Lgs. n. 82 del 28.2.2001 e con effetto retroattivo a decorrere dalla prima data utile prevista dallo stesso decreto legislativo, essendo stato collocato in congedo nella categoria della riserva in data 8.6.2001, ai sensi del combinato disposto artt. 16 e 29 della L. 599/’54.

Facendo seguito a tale istanza, con ulteriore atto in data 19.03.2008 il sottufficiale evidenziava le ragioni che legittimavano, a suo avviso, il riconoscimento del grado superiore richiesto.

In riscontro alle indicate istanze la D.G. per il Personale Militare, con lettera n. MDGMILII62/0269939 del 21.05.2008, pervenuta all’interessato il giorno 26 successivo, chiariva al M.llo Detto le ragioni che, ad avviso dell’Amministrazione, si opponevano all’accoglimento della sua richiesta.

Avverso tale lettera a contenuto provvedimentale insorgeva il sottufficiale interessato, chiedendone l’annullamento, con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica datato 20 settembre 2009, a sostegno del quale deduceva:

Violazione degli artt. 3 e 13 della L. 31.71954 n. 599 e dell’art. 21 del D.Lgs. 12.05.1995 n. 196;
eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti;
illogicità e contraddittorietà della motivazione;
disparità di trattamento, ingiustizia manifesta.

Con relazione datata 8 settembre 2009, pervenuta il 30 ottobre successivo, il Ministero della Difesa sosteneva l’inammissibilità del ricorso e comunque la sua infondatezza nel merito.

IN DIRITTO:

Ritiene la Sezione di poter prescindere dall’esaminare l’eccezione preliminare di inammissibilità dell’impugnativa – nella parte tesa al riconoscimento del diritto alla promozione al grado superiore – formulata dal Ministero riferente, essendo il ricorso infondato nel merito.

Come già chiarito in narrativa il ricorrente, con decreto dirigenziale n. 3923 in data 5 luglio 2001, debitamente comunicatogli – come egli stesso riconosce in ricorso – il 15 settembre successivo, è stato collocato in congedo nella categoria della riserva alla data del 31.05.2000 essendo a tale data ancora temporaneamente non idoneo al servizio militare ed avendo superato il periodo massimo di aspettativa fruibile in un quinquennio, previsto dall’art. 16, primo comma, della L. 31.07.1954 n. 599.

Ciò in applicazione del combinato disposto del citato articolo e del successivo art. 29 (primo comma) della stessa legge n. 599/54, espressamente richiamati dall’Amministrazione della Difesa a fondamento della potestà esercitata col decreto in discorso.

Decreto con cui è stato contestualmente disposto (art. 3) che “Il servizio prestato dal predetto Sottufficiale dal 31.05.2009, giorno in cui lo stesso ha superato il tetto minimo di aspettativa fruibile in un quinquennio, al 07.06.2001, ultimo giorno di effettivo servizio prestato, deve considerarsi “servizio di fatto”.

Secondo il ricorrente tale posizione del “servizio di fatto” sarebbe inesistente e quindi illegittima, non essendo contemplata dalla legislazione vigente e, in particolare, dagli artt. 3 e 13 della L. 31.07.1954 n. 599, di cui deduce la violazione, onde il servizio prestato fino al 7 giugno 2001 dovrebbe considerarsi come servizio permanente effettivo, con tutti i diritti e gli effetti conseguenti, compreso il diritto ad essere incluso nell’aliquota al 31.12.2000 per l’avanzamento al grado di M.llo di 1a classe, ai sensi del decreto legislativo n. 82/2001.

L’assunto del ricorrente non può essere condiviso dalla Sezione.

Il provvedimento di cessazione dal servizio (e relativo collocamento in congedo di un militare) per accertata decorrenza del periodo massimo di aspettativa, assunto dall’Amministrazione in applicazione dei richiamati artt. 16 e 29 della L. n. 599 del 1954 è, a differenza della dispensa di cui all’art. 33 della legge medesima, atto di natura assolutamente vincolata e dichiarativa della inabilità e produce effetti “ex tunc”, cioè dalla scadenza del periodo massimo di aspettativa.

Esso formalizza, pertanto, un effetto (cessazione dal servizio permanente) “ex se” maturato, restando indifferente ai fini di eventuali progressioni di carriera il servizio comunque prestato dal militare dopo il verificarsi del presupposto (mancato riacquisto dell’inidoneità fisica allo scadere del periodo massimo di aspettativa) richiesto dal citato art. 29, primo comma, della L. 31.07.1954 n. 599, per la cessazione “ope legis” del dipendente dal servizio ed il suo collocamento nella riserva o in congedo assoluto a seconda dell’inidoneità.

Non può, quindi, il ricorrente fondatamente ed ammissibilmente pretendere di modificare gli effetti del provvedimento dichiarativo della sua cessazione dal servizio e contestuale collocamento in congedo nella categoria della riserva a far data dal 31.05.2000, sostenendo – come ha fatto nell’istanza in data 5 marzo 2008, di “essere stato collocato in congedo in data 08.06.2001, nella Categoria Riserva, ai sensi del combinato disposto artt. 16 e 29 della legge 599/54 posto che, a tacere d’ogni altra considerazione relativa all’intangibilità del richiamato decreto n. 3923/2001, quest’ultimo si è limitato a formalizzare gli effetti di un evento (mancato riacquisto dell’inidoneità fisica allo scadere del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio) comportante “ex se” la cessazione dal servizio permanente.

A nulla rileva, invero, ai fini in discorso, la circostanza che l’Amministrazione abbia regolarizzato la posizione contributiva del ricorrente anche per il periodo di prestazione del “servizio di fatto” dal 31.05.2000 al 7.6.2001 dal momento che, come correttamente chiarisce l’impugnata nota provvedimentale in data 21 maggio 2008, siffatta regolarizzazione sotto il profilo economico e previdenziale “esula dagli aspetti (e requisiti) richiesti per l’avanzamento dei sottufficiali”.

Quest’ultimo richiede, come chiarisce la stessa nota nel respingere la richiesta del ricorrente, ai sensi della’rt. 17 c. 1, del D.Lgs. 12.05.1955 n. 196, che il personale appartenente a ruoli dei marescialli, dei sergenti e dei volontari di truppa – da valutare per l’avanzamento – si trovi in servizio permanente, posizione di stato in cui non si trovava il Detto alla data di formazione delle aliquote di avanzamento (31.12.2000), essendo cessato dal servizio permanente il precedente 31.05.2002 e sotto la stessa data collocato in congedo, nella categoria della riserva.

A sostenere la pretesa sostanziale del ricorrente alla promozione al grado superiore non può valere, ad avviso della Sezione, neppure il richiamo all’art. 21 del D.Lgs. 12.5.1995 n. 196 che, tra le “particolari condizioni” per l’avanzamento del personale interessato, non contempla quello in esame, non essendo stato il ricorrente posto in congedo “... perché divenuto permanentemente inabile al servizio incondizionato ...” ma, come si è reiteratamente detto, perché non aveva riacquistato l’idoneità alla scadenza del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio.

Non è dato rinvenire nella disposizione dettata dall’art. 21, comma secondo, del d.Lgs. 186 del 1995 alcun contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione, spettando alla discrezionalità del legislatore valutare ed individuare ai fini dell’avanzamento del personale interessato, le “particolari condizioni” che giustifichino siffatto avanzamento per determinate categorie di personale.

Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso non trova possibilità di accoglimento e va, conclusivamente, respinto.