Pubblicato il 05/02/2024

N. 01159/2024REG.PROV.COLL.

N. 05245/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5245 del 2022, proposto da:
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Friends &
Partners s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M B, F C, A P e M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma (Sezione Prima) n. 03335/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto da Friends &
Partners s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2024 il Consigliere Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Luigi Simeoli e gli avvocati M P e F C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha appellato la sentenza n. 3352/2022, con la quale il T.A.R. per il Lazio – sede di Roma ha accolto il ricorso proposto da Friends &
Partners avverso il provvedimento prot. n. 0028241 (adottato nell’adunanza del 17.3.2020, a conclusione del procedimento A523B), con il quale l’Autorità aveva deliberato: i ) di rigettare l’istanza di audizione presentata da Friends &
Partners S.p.a. in data 9.3.2020, ii ) di irrogare alla Società la sanzione di euro 51.646,00, per aver fornito informazioni non veritiere in merito alla disponibilità di informazioni e di documenti richiesti a tale impresa nell’ambito del procedimento A523.

2. Quest’ultimo procedimento aveva avuto a oggetto possibili abusi di posizione dominante del gruppo Eventim-TicketOne, e si era concluso con il provvedimento n. 28495 del 22.12.2020, poi annullato dal T.A.R. con sentenza n. 3334/2022, confermata dalla Sezione con sentenza n. 9035/2022.

2.1. Nell’ambito dell’attività istruttoria effettuata in questo procedimento l’Autorità aveva richiesto alla Società appellata una serie di informazioni. In particolare, con l’istanza del 21.5.2019, l’Autorità aveva richiesto: i ) di descrivere l’assetto della Società (eventuali società controllanti e società controllate) e di fornire informazioni sul socio Mariposa s.r.l. soprattutto con riferimento alla situazione di controllo esistente all’atto di costituzione di Friends &
Partners; ii ) di fornire copia di tutti gli accordi, anche di carattere preliminare, stipulati da codesta Società e

CTS

Eventim AG &
Co. KGaA e/o le società da quest’ultima controllate anche indirettamente, nonché tra il sig. F S e

CTS

Eventim AG &
Co. KGaA e/o le società da quest’ultima controllate, anche indirettamente, ovvero con altri promoter persone fisiche appartenenti al gruppo societario

CTS

Eventim, propedeutici all’acquisizione del controllo di Friends &
Partners; iii ) di indicare se la Società o il sig. F S avessero stipulato patti di non concorrenza con

CTS

Eventim AG &
Co. KGaA e/o le società da quest’ultima controllate, anche indirettamente inerenti l’attività di produzione e/o organizzazione di eventi di musica live di genere pop-rock; iv ) di fornire copia dei contratti di distribuzione di biglietti per eventi di musica live pop-rock stipulati con TicketOne S.p.A. o altre società attive nel mercato dei servizi di biglietteria.

2.2. In data 31.5.2019 la Società aveva riscontrato la richiesta evidenziando che: i ) Friends &
Partners era controllata da Habita s.r.l. (titolare di azioni 2.400.000 pari al 40% del capitale sociale), da Eventim Live International GmBH (titolare di azioni 3.600.000 pari al 60% del capitale sociale);
la Società era stata costituita in data 3.10.2017 dal socio Mariposa s.r.l. e, in data 6.11.2017, Mariposa aveva ceduto il 60 per cento del pacchetto azionario a Medusa Music Group GmbH;
in data 7.3.2018 Medusa Music Group GmbH aveva ceduto le proprie azioni a Medusa Music International GmbH, oggi Eventim Live International GmbH;
in ultimo, con atto del 23.3.2018, Habita s.r.l. (quale società incorporante) aveva perfezionato l’operazione di fusione per incorporazione della società Mariposa s.r.l. (incorporata), determinandone l’estinzione e conseguente cancellazione dal Registro Imprese; ii ) non vi erano stati accordi stipulati tra Friends &
Partners e

CTS

Eventim AG &
Co. KGaA e/o società da quest’ultima controllate, anche indirettamente, relativi all’acquisizione del controllo della stessa Friends &
Partners da parte di Eventim AG &Co. KGaA;
la Società aveva segnalato di non essere in possesso, né di essere legittimata a fornire e/o detenere eventuale documentazione riguardante atti o accordi stipulati dai suoi soci o da terzi, quali il signor F S, inerenti al suo azionariato; iii ) Friends &
Partners aveva in essere un contratto di collaborazione in esclusiva con il signor F S per l’organizzazione e la produzione di eventi di musica live. La Società aveva, inoltre, trasmesso copia del contratto di distribuzione di biglietti siglato tra Friends &
Partners e TicketOne s.p.a.

2.3. L’Autorità aveva, successivamente, effettuato un accesso ispettivo acquisendo presso i personal computer dell’amministratore delegato e di un consigliere di amministrazione una serie di documenti e in particolare: i ) l’accordo di compravendita e pattuizioni accessorie tra le società Medusa, Habita s.r.l., Mariposa s.r.l. e il dott. F S; ii ) la bozza del contratto di esclusiva che aveva legato il dott. S e le Società Habita s.r.l. e Mariposa s.r.l.; iii ) la bozza dell’accordo di licenza del marchio “ FRIENDS&
PARTNERS ”; iv ) la bozza del patto parasociale tra Medusa e il dott. S.

2.4. L’Autorità aveva, quindi, contestato alla Società la violazione della previsione di cui all’art. 14, comma 2, della L. n. 287/1990, per aver fornito informazioni non veritiere in merito alla disponibilità di informazioni e di documenti richiesti a tale impresa nell’ambito del procedimento A523. A conclusione dell’istruttoria, l’Autorità aveva ritenuto che la mancata spontanea trasmissione dei citati documenti, a seguito della richiesta del 21.5.2019, avesse costituito una violazione della previsione sopra indicata, ritenendo non pertinenti le argomentazioni addotte a giustificazione di tale condotta. L’Autorità aveva, quindi, irrogato alla Società la sanzione pecuniaria pari a euro 51.646,00 euro.

3. Friends &
Partners ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, articolando quattro motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo la Società ha dedotto l’insussistenza dell’elemento oggettivo dell’illecito, evidenziando di aver provveduto a rispondere alla richiesta dell’Autorità senza occultare documentazione in proprio possesso. In particolare, la Società ha dedotto che gli atti acquisiti in ispezione sarebbero stati diversi da quelli richiesti;
inoltre, si sarebbe trattato di bozze di accordi che non avrebbero potuti essere prodotti;
in ultimo, si sarebbe trattato di documenti nella disponibilità di soggetti giuridici distinti.

3.1. Con il secondo motivo la Società ha dedotto la tardività del provvedimento sanzionatorio, adottato dopo sette mesi dalla presunta violazione.

3.3. Con il terzo motivo la Società ha dedotto la carenza dell’elemento soggettivo dell’illecito, in quanto le informazioni in proprio possesso sarebbero state fornite, mentre per le altre sarebbero stati indicati i detentori delle stesse.

3.4. Con il quarto motivo (dedotto in via di subordine) la Società ha contestato l’entità della sanzione irrogata.

4. Il T.A.R. ha respinto il secondo motivo di ricorso, relativo alla violazione della disposizione di cui all’art. 14, comma 2, della L. n. 689/1981, ritenendo il procedimento tempestivamente avviato e concluso. Il Giudice di primo grado ha, invece, accolto il primo e il terzo motivo, ritenendo insussistenti l’elemento oggettivo e l’elemento soggettivo dell’illecito. In ragione dell’accoglimento di tali motivi (e del consequenziale annullamento del provvedimento impugnato) il T.A.R. ha assorbito la disamina del quarto motivo, articolato in via di subordine.

5. L’Autorità ha impugnato la sentenza di primo grado, articolando due motivi che saranno di seguito esaminati.

6. Friends &
Partners s.p.a. ha proposto ricorso incidentale avverso il capo di sentenza con il quale il T.A.R. ha respinto la censura fondata sulla violazione della disposizione di cui all’art. 14, comma 2, della L. n. 689/1981, e ha, inoltre, riproposto la censura (assorbita dalla decisione di primo grado), relativa all’entità del trattamento sanzionatorio.

7. In data 22.12.2023 l’Autorità ha chiesto di essere autorizzata a depositare mediante supporto elettronico fisico i seguenti documenti: i ) cartella A523B: Accordo di compravendita e pattuizioni accessorie tra Medusa Music Group GmbH, Habita S.r.l., Mariposa S.r.l. e il dott. [F. S.];
Bozza del contratto di esclusiva tra il dott. [F. S.] e le società Habita S.r.l. e Mariposa S.r.l.,;
- Bozza dell’accordo di licenza del marchio “FRIENDS &
PARTNERS”; ii ) Cartella A523B_ Documenti ispettivi acquisiti nell'ispezione del 26 settembre 2018 e relativi verbali; iii ) Cartella A523B_Documenti ispettivi acquisiti nell'ispezione del 26 settembre 2019 e relativi verbali.

7.1. Con decreto n. 1584/2023 l’istanza è stata accolta onerando, tuttavia, la parte di depositare una specifica relazione sul “ tipo di classifica e sulle ragioni di sicurezza nazionale dell’apposizione del segreto ” (evocate nella medesima istanza).

7.2. L’Autorità ha depositato la relazione richiesta precisando come i documenti fossero gli stessi versati nel giudizio di primo grado con le medesime modalità oggetto dell’istanza.

8. In vista dell’udienza pubblica del 18.1.2024 le parti hanno depositato memorie conclusionali. La Società appellata ha depositato anche memoria di replica. All’udienza del 18.1.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Preliminarmente occorre osservare come l’Autorità abbia chiarito che la documentazione versata in atti mediante supporto elettronico fisico sia la stessa già depositata nel giudizio di primo grado e conosciuta dalla parte appellata, che, del resto, non ha formulato rilievi in ordine all’ammissibilità di tale documentazione. L’istanza è stata, quindi, finalizzata esclusivamente a garantire modalità di deposito della documentazione che potessero garantire la riservatezza della stessa rispetto ad altre parti del giudizio ma i documenti non sono stati sottratti all’esame della controparte e, come tali, possono essere ammessi nel giudizio e posti a fondamento della decisione.

10. Operata tale precisazione, occorre prendere l’abbrivio dal ricorso in appello incidentale di Friends &
Partners s.p.a. che, afferendo alla tempestività dell’esercizio del potere ha, dal punto di vista logico e giuridico, portata pregiudiziale rispetto ai motivi articolati dall’Autorità, afferenti all’accertamento dell’elemento oggettivo e di quello soggettivo dell’illecito contestato.

10.1. Il Giudice di primo grado ha respinto la speculare censura articolata in primo grado osservando come, solo a seguito dell’ispezione e della conseguente acquisizione documentale, l’Autorità fosse entrata in possesso della notizia relativa ad un possibile inadempimento alla richiesta del 21.5.2019;
pertanto, dovesse individuarsi nella data del 26.9.2019 il dies a quo per il conteggio dei 90 giorni indicati dall’art. 14, comma 2, della L. 24 novembre 1981, n. 689. per l’avvio del procedimento sanzionatorio che tempestivamente l’amministrazione aveva iniziato in data 20.12. 2019 per concluderlo, altrettanto tempestivamente, in data 17.3.2020.

10.2. Friends &
Partners s.p.a. ha dedotto l’erroneità della sentenza osservando che: i ) la previsione di cui all’art. 14, comma 2, della L. n. 689/1981 sancisce che, qualora la violazione non sia stata contestata immediatamente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati (residenti nel territorio della Repubblica) entro il termine di 90 giorni; ii ) tale disposizione opera anche in materia antitrust, con conseguente obbligo dell’Autorità di attivare il procedimento nel termine perentorio di 90 giorni a partire dalla piena conoscenza dei fatti; iii ) il dies a quo di tale termine dovesse decorrere dal riscontro del 31.5.2019 alla richiesta di informazioni del 21.5.2019, momento nel quale l’Autorità era entrata in possesso di tutti gli elementi per desumere il fumus dell’esistenza della violazione poi contestata; iv ) tale dies a quo non avrebbe potuto decorrere dalla data dell’ispezione (26.9.2019), non avendo l’Autorità acquisito in tale data alcuna delle informazioni richieste dalla Società, come sarebbe stato confermato dalla stessa sentenza di primo grado nella parte in cui ha escluso la sussistenza dell’elemento oggettivo dell’illecito.

10.3. Il motivo è infondato per le ragioni di seguito esposte.

10.4. Come affermato dalla giurisprudenza della Sezione “ nella disciplina italiana antitrust, così come in quella europea, l’avvio del procedimento istruttorio volto all’accertamento di eventuali violazioni del diritto della concorrenza è preceduto da una fase comunemente definita preistruttoria nella quale l’AGCM, sulla base di segnalazioni, denunce o esposti o di notizie o informazioni autonomamente acquisite, procede in via officiosa a una prima indagine, di tipo preliminare, per verificare la sussistenza dei presupposti per procedere all’avvio dell’istruttoria ”;
“ e ciò conformemente a quanto accade in genere per i procedimenti attivabili d’ufficio, nei quali - a differenza dei procedimenti attivabili su istanza di parte - il termine per procedere non può che decorrere dal momento in cui l’amministrazione valuti sussistenti i presupposti per esercitare il proprio potere ”. La Sezione ha, quindi, affermato l’operatività della previsione di cui all’art. 14 della L. n. 689/1981 alla fase preistruttoria volta alla contestazione dell’illecito antitrust, ma ha, altresì, evidenziato come il dies a quo del termine decadenziale “ non possa che farsi decorrere dal momento in cui l’amministrazione è nelle condizioni per operare la detta contestazione ossia da quando ha acquisito quell’insieme di elementi che le consentono di perimetrare l’oggetto dell’indagine da svolgere in sede istruttoria nel contraddittorio con i soggetti interessati ”. Inoltre, la Sezione ha ricordato come “ il diritto dell’UE non stabilisca un termine entro il quale la Commissione deve condurre le indagini antitrust e neppure un termine per la comunicazione formale degli addebiti una volta conclusa la fase preistruttoria, ma solo un termine di prescrizione per l’irrogazione delle sanzioni ”;
“ ciò non significa, tuttavia, che, anche tenuto conto dell’art. 6 della Cedu e dell’art. 41 della Carta di Nizza, la fase preistruttoria e quella istruttoria possano svolgersi non rispettando alcuna tempistica, ma solo che il termine in questione deve essere ragionevole in modo da non pregiudicare da un lato il diritto di difesa e dall’altro l’effetto utile delle pertinenti disposizioni del Trattato ”. Inoltre, “ una simile conclusione non contrasta con l’idea che il termine per la fase preistruttoria possa essere determinato, ovvero specificato, dal legislatore nazionale e che – in assenza di previsioni ad hoc, nel caso italiano - lo stesso coincida con quello generale di 90 giorni indicato dal citato art. 14, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza degli elementi dell’illecito che intende contestare agli interessati ”. Pertanto, secondo la Sezione, “ il termine di 90 giorni non risulta irragionevole o irrispettoso del diritto di difesa secondo il diritto unionale, né di impedimento all’Autorità per l’esercizio dei suoi poteri officiosi, una volta inteso come decorrente dall’accertamento dell’illecito nei suoi termini essenziali e non dalla mera notizia dello stesso sulla base di una semplice segnalazione ” (Consiglio di Stato, 31 ottobre 2023, n. 9380; cfr ., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 dicembre 2023, n. 11134).

10.5. Il riferimento ai termini essenziali dell’illecito impone, inoltre, di calibrare il dies a quo del termine indicato alla specifica e concreta contestazione articolata dall’Autorità. Nel caso di specie, l’Autorità ha contestato alla Società di aver “ fornito informazioni non veritiere in merito alla disponibilità delle informazioni e dei documenti richiesti ” in data 21.5.2019, nell’ambito del procedimento istruttorio A523. Ora, tale affermazione postula, dal punto di vista logico e giuridico, la sussistenza di un dato ulteriore in forza del quale predicare la non veridicità delle informazioni fornite. Tale elemento di raffronto è consistito in quanto acquisito nel corso dell’ispezione del 26.9.2019 che l’Autorità ha, infatti, posto a raffronto con il riscontro fornito dalla Società per affermare la non veridicità della precedente dichiarazione. Pertanto, il dies a quo dal quale far decorre il termine di cui all’art. 14 della L. n. 689/1981 è stato, correttamente, indicato dal T.A.R. nella data dell’ispezione. Né rileva la circostanza che il T.A.R. abbia, poi, escluso la sussistenza dell’elemento oggetto dell’illecito, in quanto il dato esaminato rileva sotto il profilo della tempestività dell’esercizio del potere e non anche in relazione alla fondatezza dell’accusa.

11. Decretata l’infondatezza dell’appello incidentale in relazione alla tempestività dell’esercizio del potere, può ora procedersi ad esaminare il ricorso in appello dell’Autorità che è stato affidato – come in precedenza indicato – a due motivi, da trattarsi congiuntamente in quanto strettamente connessi e afferenti ai capi della sentenza con cui il T.A.R. ha escluso la sussistenza dell’elemento oggettivo e di quello soggettivo dell’illecito.

12. Il Giudice di primo grado ha, infatti, evidenziato che: i ) quattro dei documenti indicati dall’Amministrazione erano contratti di cui la Società non era stata parte (l’accordo di compravendita e pattuizioni accessorie tra Medusa Music Group GmbH, Habita s.r.l., Mariposa s.r.l. e il dott. F S;
la bozza del contratto di esclusiva tra il dott. Ferdinando e le società Habita S.r.l. e Mariposa S.r.l.;
la bozza dell’accordo di licenza del marchio “ FRIENDS &
PARTNERS ”;
la bozza del patto parasociale tra Medusa Music Group GmbH, Habita S.r.l., e il dott. F S), e, che, quindi, non avrebbe potuto fornire; ii ) non era possibile immedesimare la Società con il suo amministratore ovvero il suo socio, trattandosi di soggetti giuridici totalmente distinti;
e ciò in quanto il patrimonio conoscitivo della Società si sarebbe esaurito negli atti e nei fatti che l’avevano coinvolta, e non in quelli compiuti dal suo amministratore, ma al di fuori di tale veste; iii ) la circostanza che la medesima persona fisica fosse amministratore della Friends &
Partners e detenesse sul pc in dotazione documentazione ulteriore relativa ad affari personali (es. quelli trattati quale amministratore della Habita s.r.l., socia della Friends &
Partners) non poteva determinare l’acquisizione alla disponibilità della società delle informazioni predette; iv ) se la Friends &
Partners avesse dovuto fornire documenti riservati della Società partecipante, i soci di quest’ultimo ente avrebbero potuto insorgere denunciando un’illecita ingerenza negli affari sociali da parte dell’organo della Friends &
Partners; v ) detentore del patrimonio conoscitivo era il sig. F S in quanto socio di tale società per il tramite di Habita s.r.l., consigliere di amministrazione di Friends&Partners dal 30.4.2019, amministratore unico di Habita S.r.l. dal 1° ottobre 2013, al quale la documentazione andava, quindi, richiesta; vi ) la mancata produzione degli accordi “ tra il sig. F S e