Pubblicato il 30/05/2023

N. 05330/2023REG.PROV.COLL.

N. 07052/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7052 del 2022, proposto da
Autostrade per l'Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L T, G S, M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio Stabile Medil S.c.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con mandanti Consorzio Stabile S.A.C. S.c.a.r.l. e Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte, Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili non costituito in giudizio;
Amplia Infrastructures S.p.A. già Pavimental S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L T, G S, M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M G in Roma, via Sebino n. 29;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) n. 00804/2022, resa tra le parti.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Consorzio Stabile Medil S.C.P.A. il 7/10/2022: riforma della detta sentenza, nella parte in cui ha ritenuto il difetto di giurisdizione in ordine alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Stabile Medil S.c.p.A. e di Amplia Infrastructures S.p.A. già Pavimental S.P.A;

Visto l’appello incidentale del Consorzio Stabile Medil;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2023 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Torchia, Sabato, Gentile e Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha accolto il ricorso proposto dal Consorzio Stabile Medil s.c.p.a. contro Autostrade per l’Italia s.p.a. (ASPI) e nei confronti di Pavimental s.p.a. per l’annullamento del provvedimento ASPI/RM/2022/0004266/EU dell'11 marzo 2022 con cui ASPI ha disposto la revoca della procedura per l'appalto dei lavori di ampliamento della terza corsia tratto Firenze Sud –Incisa, Lotto 2B+1S, da progressiva km 306+986 a km 318+511 – CIG 7416505589, al fine di affidarne in via diretta l'esecuzione a Pavimental, nonché per la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto con questa stipulato.

1.1. Il tribunale ha annullato la delibera di revoca impugnata ritenendo la stessa viziata per violazione di legge “ in quanto l’appalto che si è inteso affidare in via diretta a Pavimental doveva tuttora ritenersi rientrante fra quelli ad esternalizzazione necessaria in base [d]all’art. 1, comma 2, lettere c) e d), del codice dei contratti pubblici ”.

1.2. La revoca degli atti di gara è stata ritenuta illegittima anche sotto il distinto profilo del denunciato eccesso di potere, in quanto non giustificata da particolari ragioni di urgenza e di certezza dei tempi nella realizzazione dei lavori, né dall’<< adombrata sopraggiunta insostenibilità delle offerte di gara, in ragione di un aumento dei prezzi solo genericamente asserito >>.

1.3. Per l’effetto dell’accoglimento delle dette censure e del conseguente annullamento della delibera di revoca, è stato affermato l’<< obbligo della stazione appaltante di riammettere il ricorrente alla gara, di formalizzare l’aggiudicazione nei suoi confronti e di procedere al compimento degli atti conseguenti >>.

1.4. Il tribunale ha invece ritenuto insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda del Consorzio Medil di declaratoria di inefficacia o nullità del contratto di appalto di lavori stipulato fra ASPI e Pavimental (oggi Amplia Infrastructures S.p.A.).

1.5. Le spese processuali sono state compensate per la novità delle questioni esaminate.

2. Autostrade per l’Italia ha proposto appello con sette motivi.

2.1. Il Consorzio Stabile Medil si è costituito per resistere all’appello ed ha proposto appello incidentale con un unico motivo. Ha inoltre riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., ulteriori profili di censura non esaminati dal primo giudice.

2.2. La società Amplia Infrastructures s.p.a. si è costituita in giudizio, prestando adesione all’appello principale e resistendo all’appello incidentale.

2.3. All’udienza del 23 febbraio 2023 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie di tutte le parti, nonché di memoria di replica di ASPI.

2.4. All’esito della camera di consiglio, è stato pubblicato, in data 27 febbraio 2023, il dispositivo della sentenza, su richiesta dei difensori del Consorzio Stabile Medil.

3. In fatto va premesso che:

- con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 14 aprile 2018 ASPI aveva indetto una procedura di gara ristretta per l’affidamento dei lavori sopra specificati, per importo a base d’asta di € 317.356.622,78;

- espletata la fase di prequalifica, erano stati invitati a presentare offerta, tra gli altri, il r.t.i. tra C.M.B. Società cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi come mandataria e Itinera s.p.a. quale mandante e il r.t.i. con Consorzio Stabile Medil s.c.p.a., quale mandataria, e Consorzio Stabile S.A.C. s.c. a r.l. e Consorzio Stabile Valori s.c.a r.l., quali mandanti;

- nella graduatoria conclusiva delle operazioni di gara il r.t.i. Medil era risultato primo graduato, ed era stato pertanto sottoposto a verifica di congruità ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

- in corso di espletamento della verifica di anomalia, il 27 aprile 2020, il r.t.i. Medil aveva inviato ad ASPI una nota con la quale aveva rappresentato la “ possibilità di una mera riduzione della compagine del RTI ” per avere la mandante Consorzio Valori espresso la volontà di recedere dal raggruppamento ai sensi dell’art. 48, comma 19, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

- verificata la congruità dell’offerta, la commissione giudicatrice aveva formulato proposta di aggiudicazione a favore del r.t.i. Medil, il quale, tuttavia, con provvedimento del 27 novembre 2020, era stato poi escluso dalla procedura di gara per la mancanza, in capo alla mandante Consorzio Valori, dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del Codice - a causa di plurimi provvedimenti di esclusione e revoca dell’aggiudicazione adottati da ASPI nei confronti di quest’ultima in altre precedenti occasioni - e in ragione dell’insussistenza dei “ presupposti per accogliere la richiesta di modifica soggettiva del costituendo RTI Medil ai sensi dell’art 48, commi 19 e 19 ter del Codice, in quanto finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito della gara ”;

- tale provvedimento di esclusione era stato impugnato dal Consorzio Stabile Medil - unitamente al successivo provvedimento del 7 dicembre 2020 con il quale la procedura di gara era stata aggiudicata al secondo graduato, il r.t.i. C.M.B. - deducendo, fra l’altro, la violazione del combinato disposto del citato art. 48, commi 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter, per avere la stazione appaltante ritenuto che la modifica soggettiva del raggruppamento per perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici da parte del mandatario ovvero di uno dei mandanti, siccome verificatasi in sede di gara e non nella sola fase di esecuzione del contratto, comportasse l’esclusione del raggruppamento;

- il T.a.r. per la Toscana, con sentenza del 10 febbraio 2021, n.217, aveva accolto il ricorso del Consorzio Medil e rigettato ricorso incidentale di C.M.B. (diretto invece a contestare la valutazione del RUP sulla congruità dell’offerta di Medil);

- a seguito di appello proposto da C.M.B., con ordinanza del 14 maggio 2021, n. 2583 era accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività della detta sentenza;

- quindi con ordinanza 18 ottobre 2021 n. 6959, questa sezione V del Consiglio di Stato rimetteva all’Adunanza Plenaria la questione interpretativa dell’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

- con sentenza n. 2 del 25 gennaio 2022, l’Adunanza plenaria riteneva consentita la modifica soggettiva anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del codice e restituiva gli atti alla sezione, la quale fissava udienza per la definizione del giudizio al 12 maggio 2022;

- nel frattempo interveniva il provvedimento di ASPI dell’11 marzo 2022 di revoca della procedura di gara in questione;

- l’ATI CMB rinunciava all’appello e con sentenza del 16 maggio 2022, n. 2834 era dichiarata l’estinzione del giudizio.

3.1. Per la comprensione dei motivi di appello vanno inoltre considerate le seguenti vicende:

- nelle more del giudizio di appello, la Corte Costituzionale, con sentenza 23 novembre 2021, n. 218, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 e, in via consequenziale, dei commi 2 e 3 dello stesso articolo;

- con nota del 21 dicembre 2021 ASPI ha richiesto al Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (MIMS),