Pubblicato il 09/06/2023

N. 05694/2023REG.PROV.COLL.

N. 03420/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3420 del 2021, proposto da
MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

GIUSEPPE MARINO, rappresentato e difeso dall’avvocato F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 174 del 2021;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Giuseppe Marino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2023 il Cons. Dario Simeoli;

Nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.‒ I fatti principali, utili ai fini del decidere, possono essere così sintetizzati:

- il dottor Giuseppe Marino, in servizio presso la stazione elicotteri di Sarzana-Luni in La Spezia, presentava domanda di partecipazione al concorso per la scuola di specializzazione universitaria area medica, non in quota di riserva;

- venuto a conoscenza, a seguito della pubblicazione della graduatoria, di essere risultato vincitore di una borsa di studio statale presso la Scuola di specializzazione in medicina d’emergenza d’urgenza presso l’Università degli Studi di Parma (con inizio dei corsi in data 26 gennaio 2021), presentava istanza di congedo straordinario senza assegni, ai sensi dell’art. 1506, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 66 del 2010;

- sennonché, in data 29 gennaio 2021, gli veniva notificato provvedimento definitivo di rigetto che l’istante provvedeva a impugnare con il ricorso oggetto del presente giudizio;

- a fondamento della domanda di annullamento, il ricorrente deduceva:

i) la violazione dell’art. 1506 del d.lgs. n. 66 del 2010;

ii) la violazione degli articoli 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, in relazione agli articoli 97 e 3 della costituzione, nonché il vizio di eccesso di potere anche in relazione alla circolare PERSOMIL del 15 novembre 2012;

iii) il difetto di congrua e valida motivazione.

2.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, con sentenza n. 174 del 2021, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato, con condanna alle spese dell’amministrazione resistente.

In particolare, il giudice di prime cure ‒ premesso che «[…] effettivamente l’art. 1506 comma 1 lettera d) d.lgs. 66/90 si riferisce alle scuole di specializzazione diverse da quelle mediche che, attesa la loro specialità, rispetto al genus delle scuole di specializzazione non sono regolate dalla l. 398/89 ma dal diverso compendio normativo di cui al d.lgs. 368/99 ad esse specificamente dedicato» ‒ ha affermato che l’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999, stante il suo tenore letterale e in assenza di un espressa previsione di incompatibilità, deve ritenersi applicabile anche al personale appartenente alle forze armate, non ostandovi il disposto dell’art. 757 del d.lgs. n. 66 del 2010 (il cui comma 3, nella parte in cui esclude l’applicazione dell’art. 40, comma 2, d.lgs. n. 368 del 1999, si riferirebbe esclusivamente al personale militare che usufruisce di una riserva di posti complessivamente non superiore al 5 per cento per le esigenze di formazione specialistica della sanità militare).

3.‒ Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello il Ministero della Difesa, contestando:

a) la violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, avendo il giudice di prime cure applicato una disposizione ‒ l’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999 ‒ mai invocata dal ricorrente;

b) l’erroneità della interpretazione restrittiva dell’articolo 757, comma 3, del d.lgs. n. 66 del 2010;

c) la non consentita applicazione analogica al personale militare dell’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999, riferito al solo pubblico impiego privatizzato.

4.‒ Si è costituito il signor Giuseppe Marino, chiedendo che l’appello principale venga respinto perché infondato, nonché proponendo appello incidentale avverso il capo della sentenza di primo grado che ha respinto il primo motivo incentrato sulla violazione dell’articolo 1506 del d.lgs. n. 66 del 2010.

5.‒ Con ordinanza n. 2494 dell’11 maggio 2021, la Sezione ‒ «[ c ] onsiderato che l’appellato ha già frequentato alcuni mesi della scuola di specializzazione e che, in mancanza di specifiche allegazioni da parte del Ministero appellante circa il danno grave ed irreparabile derivante dalla esecuzione della sentenza appellata, allo stato, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, appare prevalente l’interesse alla prosecuzione della frequenza della scuola di specializzazione, nelle more della trattazione del merito del giudizio » ‒ ha respinto l’istanza di sospensione della esecutività della sentenza appellata.

6.‒ All’odierna udienza del 30 maggio 2023, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

7.‒ In via pregiudiziale, osserva il Collegio che, in data 16 maggio 2023, l’appellato ha depositato il decreto con cui l’Amministrazione militare ha disposto che il «Tenente di vascello del ruolo normale del corpo sanitario militare marittimo Giuseppe Marino […] cessa dal servizio permanente, a domanda, a decorrere dal 30/03/2023 e, sotto la stessa data, è collocato nel corrispondente ruolo degli Ufficiali di complemento della Marina Militare, ai sensi dell’articolo 933, comma 6 del Decreto Legislativo 15 marzo 2010, n. 66».

Il predetto deposito, tuttavia, non è stato accompagnato da alcuna dichiarazione di rinuncia (al ricorso di primo grado) o di sopravvenuta carenza di interesse, in assenza della quale l’appello va quindi deciso nel merito.

8.‒ L’appello principale del Ministero della Difesa deve essere accolto.

Il Collegio non ritiene di doversi discostare dall’orientamento giurisprudenziale sinora seguito dalla Sezione (confermato da ultimo dalle sentenze n. 1536 del 2023, n. 4540 del 2023, n. 4541 del 2023, n. 4542 del 2023, oltre che dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, con sentenza 6 ottobre 2022, n. 1009) in giudizi analoghi.

8.1.‒ Le richiamate decisioni escludono la possibilità di un’interpretazione restrittiva dell’art. 757, comma 3, del d.lgs. n. 66 del 2010, recante il codice dell’ordinamento militare, che ne delimiti l’ambito di operatività ai soli ufficiali medici che accedono alle scuole di specializzazione con la riserva di posti prevista ai sensi del comma 1 del medesimo articolo.

Al contrario, la norma va intesa in termini necessariamente ampi, ovverosia applicabile a tutto il personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare, per i quali non trova pertanto applicazione, giusta l’esplicita indicazione ivi contenuta, l’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999, concernente la possibilità di usufruire dell’aspettativa senza assegni.

I su richiamati precedenti hanno precisato che, con la riforma della formazione dei medici specialisti, attuata con il d.lgs. n. 368 del 1999, è divenuto inapplicabile ai medici specializzandi (anche non militari) l’articolo 6, comma 7, della legge n. 398 del 1989, giacché l’art. 46 (rubricato “Disposizioni finali”), comma 3, del d.lgs. n. 368 del 1999 ha disposto l’abrogazione tra l’altro del «decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257», il cui art. 5, comma 2, prevedeva che «lo specializzando, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, fatta eccezione per i dipendenti di cui all’art. 2, comma 5, è collocato in posizione di congedo straordinario ai sensi dell’art. 6 della legge 30 novembre 1989, n. 398».

Il medesimo art. 46 ha previsto la graduale applicazione della nuova disciplina, individuando l’anno accademico 2006-2007 quale spartiacque temporale che segna l’avvio della riforma, a partire da cui si applicano «gli articoli da 37 a 42», tra i quali pertanto l’art. 40, comma 2, che così statuisce: «Il medico in formazione specialistica, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, è collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in posizione di aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative contrattuali vigenti».

Tale norma non è applicabile ai medici militari per effetto della deroga espressa originariamente stabilita dall’articolo 42 del d.lgs. n. 368 del 1999, poi trasfuso nell’articolo 757, comma 3, del d.lgs. n. 66 del 2010.

8.2.‒ In sintesi, va quindi rilevato che la disciplina invocata dall’appellato, che troverebbe fondamento nell’art. 1506 del d.lgs. n. 66 del 2010, non è suscettibile di applicazione nei confronti dei medici militari per i quali vige una disciplina speciale che preclude, sulla base di una precisa opzione del legislatore, il collocamento in posizione di aspettativa senza assegni previsto per i medici specializzandi.

Siffatta possibilità non riaffiora per effetto dell’applicazione dell’art. 6, comma 7, della legge n. 398 del 1989, essendo a sua volta preclusa dall’abrogazione del d.lgs. n. 257 del 1991 (il cui art. 5 prevedeva il congedo straordinario di cui all’art. 6 della legge n. 398/1989) a opera dell’art. 46, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999.

Infine, a sua volta l’art. 757, comma 3, del codice dell’ordinamento militare non è suscettibile di interpretazione restrittiva, riferendosi testualmente «a tutto il personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare», senza alcuna distinzione a seconda delle modalità di accesso alle scuole di specializzazione.

Da un lato, dunque il medesimo d.lgs. n. 368 del 1999 ha previsto, all’art. 40, comma 2, la fruibilità dell’aspettativa senza assegni, con una norma che tuttavia non trova applicazione per i medici militari (art. 757, comma 3, del codice dell’ordinamento militare);
dall’altro il congedo straordinario di cui all’art. 6, comma 7, della legge n. 398 del 1989, seppure letteralmente ancora richiamato dall’art. 1506, comma 1, lettera d), del codice dell’ordinamento militare, non può più a sua volta trovare applicazione in quanto, con specifico riferimento a questa categoria, la norma è venuta meno, essendo stata abrogata, come poc’anzi detto, la disposizione speciale dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 257 del 1991, che la consentiva.

8.3.‒ A fronte di detta disciplina non può assumere rilievo neppure la richiamata circolare M_D GMIL II5 1 0416819, datata 15 novembre 2012, peraltro relativa alla (differente) fattispecie dei dottorati di ricerca.

Rilevano anche le considerazioni dei richiamati precedenti di questa Sezione inerenti alle esigenze di semplificazione normativa sottese alla stesura dell’art. 757 del codice dell’ordinamento militare in cui sono confluite le autonome disposizioni del d.lgs. n. 368 del 1999 e segnatamente l’art. 35 nel comma 1 e l’art. 42 nel comma 3, cosicché la ricaduta applicativa di tale già precedentemente vigente disciplina non può subire, peraltro rilevanti, variazioni, per la sola diversa collocazione topografica della stessa.

Non vi è pertanto alcuna ragione tangibile che giustifichi un diverso trattamento tra chi abbia fatto o meno accesso alle scuole di specializzazione mediante la riserva di posti di cui al comma 1 dell’art. 757, comma 1, del codice dell’ordinamento militare, la cui formulazione non ha conseguentemente alcuna incidenza sulla latitudine applicativa della deroga sancita dal comma 3 del medesimo articolo.

La ratio sottesa a tale generalizzata preclusione si fonda sul fatto che, a decorrere dall’anno accademico 2006-2007, i medici specializzandi sono chiamati a stipulare un contratto di formazione specialistica, in luogo della borsa di studio prevista in precedenza, con attribuzione di un vero e proprio trattamento economico annuo omnicomprensivo, che andrebbe a minare il principio di esclusività che connota il rapporto di lavoro pubblico in ambito militare.

Se dunque è innegabile che le prestazioni svolte dai medici specializzandi, in quanto finalizzate al loro accrescimento formativo, non vanno a vantaggio dell’università, ma dell’amministrazione di appartenenza (cfr. Corte Cassazione, sez. lavoro, ordinanza 8 settembre 2020, n. 18667), che in tale logica continua a farsene carico in una percentuale sostenibile e predeterminata, lo è altrettanto nei casi dove lo specializzando, in virtù del nuovo ordinamento delle scuole di specializzazione di cui al d.lgs. n. 368 del 1999, beneficia di un trattamento economico ben più elevato con un meccanismo di retribuzione articolato in una quota fissa ed una quota variabile, in concreto periodicamente determinate da successivi decreti ministeriali, con obbligo di versamento dei contributi previdenziali previa iscrizione alla gestione separata dell’INPS, prevista dall’art. 1, comma 300, della legge finanziaria per il 2006.

L’art. 40, comma 1, del d.lgs. n. 368 del 1999 stabilisce peraltro che «l’impegno richiesto per la formazione specialistica è pari a quello previsto per il personale medico del Servizio sanitario nazionale a tempo pieno, assicurando la facoltà dell’esercizio della libera professione intramuraria», che si risolve in un preciso numero di ore lavorative settimanali nonché in un onere gravoso ed assorbente che mal si concilia con le caratteristiche del servizio esclusivo reso in favore dell’amministrazione militare.

Inoltre l’art. 1506 del d.lgs. n. 66 del 2010, nell’economia complessiva del codice dell’ordinamento militare, ha natura soltanto residuale (come traspare dall’uso della formula «oltre a quanto già previsto dal presente codice») e comunque dalla sua formulazione non si evince alcuna volontà di apportare una deroga all’art. 40, comma 2, del decreto legislativo n. 368/1999.

8.4.‒ Le richiamate pronunce di questa Sezione hanno altresì escluso la sussistenza di alcuna violazione dei principi costituzionali di cui agli articoli 3, 33 e 34 della Costituzione, in quanto le disposizioni di legge sopra esaminate non impediscono infatti l’accesso ai corsi delle scuole di specializzazione mediche, ma si limitano a regolamentarne la possibilità di frequenza con riferimento all’impatto sul rapporto di lavoro con l’amministrazione militare e non privano in alcun modo, neanche di fatto, il dipendente dei mezzi economici di sostentamento in quanto durante la frequenza dei corsi stessi è ormai previsto un effettivo trattamento economico.

9.‒ In definitiva, alla luce degli argomenti sopra svolti, l’appello principale deve essere accolto, mentre l’appello incidentale va respinto.

Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere respinto.

10.‒ Le spese di lite del doppio grado di giudizio ‒ tenuto conto della peculiarità della fattispecie e dei precedenti giurisprudenziali non univoci dei tribunali amministrativi regionali ‒ vanno compensate interamente tra le parti.