Pubblicato il 09/06/2023

N. 05694/2023REG.PROV.COLL.

N. 03420/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3420 del 2021, proposto da
MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

GIUSEPPE MARINO, rappresentato e difeso dall’avvocato F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 174 del 2021;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Giuseppe Marino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2023 il Cons. Dario Simeoli;

Nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.‒ I fatti principali, utili ai fini del decidere, possono essere così sintetizzati:

- il dottor Giuseppe Marino, in servizio presso la stazione elicotteri di Sarzana-Luni in La Spezia, presentava domanda di partecipazione al concorso per la scuola di specializzazione universitaria area medica, non in quota di riserva;

- venuto a conoscenza, a seguito della pubblicazione della graduatoria, di essere risultato vincitore di una borsa di studio statale presso la Scuola di specializzazione in medicina d’emergenza d’urgenza presso l’Università degli Studi di Parma (con inizio dei corsi in data 26 gennaio 2021), presentava istanza di congedo straordinario senza assegni, ai sensi dell’art. 1506, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 66 del 2010;

- sennonché, in data 29 gennaio 2021, gli veniva notificato provvedimento definitivo di rigetto che l’istante provvedeva a impugnare con il ricorso oggetto del presente giudizio;

- a fondamento della domanda di annullamento, il ricorrente deduceva:

i) la violazione dell’art. 1506 del d.lgs. n. 66 del 2010;

ii) la violazione degli articoli 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, in relazione agli articoli 97 e 3 della costituzione, nonché il vizio di eccesso di potere anche in relazione alla circolare PERSOMIL del 15 novembre 2012;

iii) il difetto di congrua e valida motivazione.

2.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, con sentenza n. 174 del 2021, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato, con condanna alle spese dell’amministrazione resistente.

In particolare, il giudice di prime cure ‒ premesso che «[…] effettivamente l’art. 1506 comma 1 lettera d) d.lgs. 66/90 si riferisce alle scuole di specializzazione diverse da quelle mediche che, attesa la loro specialità, rispetto al genus delle scuole di specializzazione non sono regolate dalla l. 398/89 ma dal diverso compendio normativo di cui al d.lgs. 368/99 ad esse specificamente dedicato» ‒ ha affermato che l’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999, stante il suo tenore letterale e in assenza di un espressa previsione di incompatibilità, deve ritenersi applicabile anche al personale appartenente alle forze armate, non ostandovi il disposto dell’art. 757 del d.lgs. n. 66 del 2010 (il cui comma 3, nella parte in cui esclude l’applicazione dell’art. 40, comma 2, d.lgs. n. 368 del 1999, si riferirebbe esclusivamente al personale militare che usufruisce di una riserva di posti complessivamente non superiore al 5 per cento per le esigenze di formazione specialistica della sanità militare).

3.‒ Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello il Ministero della Difesa, contestando:

a) la violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, avendo il giudice di prime cure applicato una disposizione ‒ l’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999 ‒ mai invocata dal ricorrente;

b) l’erroneità della interpretazione restrittiva dell’articolo 757, comma 3, del d.lgs. n. 66 del 2010;

c) la non consentita applicazione analogica al personale militare dell’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999, riferito al solo pubblico impiego privatizzato.

4.‒ Si è costituito il signor Giuseppe Marino, chiedendo che l’appello principale venga respinto perché infondato, nonché proponendo appello incidentale avverso il capo della sentenza di primo grado che ha respinto il primo motivo incentrato sulla violazione dell’articolo 1506 del d.lgs. n. 66 del 2010.

5.‒ Con ordinanza n. 2494 dell’11 maggio 2021, la Sezione ‒ «[ c ] onsiderato che l’appellato ha già frequentato alcuni mesi della