Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2024-05-09, n. 202404168

Pubblicato il 09/05/2024

N. 04168/2024REG.PROV.COLL.

N. 03611/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3611 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
AN S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la Regione Lazio, in persona del Presidente pro-tempore , rappresentata e difesa dall’avvocata Fiammetta Fusco, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura dell’ente in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della Elifriulia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio,

e con l'intervento di

dell’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso il su studio in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 9, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, interveniente ad UV ,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Roma, Sezione III- quater , 23 marzo 2023, n. 5092, resa tra le parti, non notificata, che ha respinto il ricorso principale e dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti proposti per l’annullamento “ per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determinazione n. G08410 del 28 giugno 2022, recante in oggetto «Gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio medico di emergenza in elicottero per ARES 118 - n.ro Gara 7873090. Provvedimento di ammissione ed esclusione a seguito dell’esame della busta amministrativa»;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da AN S.r.l. il 29/10/2022:

annullamento della determinazione n. G08410 del 28 giugno 2022, comunicata in pari data (allegato n. 1), recante in oggetto «Gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio medico di emergenza in elicottero per ARES 118 - n.ro Gara 7873090. Provvedimento di ammissione ed esclusione a seguito dell’esame della busta amministrativa ”.

Visto il ricorso in appello, i motivi aggiunti e relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione della Regione Lazio e l’intervento ad UV dell’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024, il consigliere Luca Di Raimondo e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio origina dal provvedimento di esclusione della AN S.r.l. (di seguito anche “AN”) dalla “ Gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento del servizio medico di emergenza in elicottero, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di 60 mesi ” del valore complessivo di € 65.614.066,67, bandita dalla Regione Lazio, su delega di ARES 118, con determinazione n. G11525 del 6 ottobre 2020 ed alla quale hanno partecipato solo tre concorrenti (Babcock Mission Critical Services Italia S.p.a., Elifriulia S.p.a. ed AN S.r.l.).

Deduce l’appellante che:

- a seguito di due giudizi promossi da AN e che hanno comportato la sospensione della procedura, con determinazione n. G02827 in data 11 marzo 2022 (anch’essa impugnata dall’appellante in ulteriore procedimento dinanzi al Tar, conclusosi in appello con la conferma della legittimità dell’atto impugnato) l’Amministrazione ha riavviato la gara, assegnando agli operatori economici presenti un termine per confermare l’offerta ed aggiornare la documentazione amministrativa;

- con dichiarazione presentata nei termini, la società, dunque, ha confermato di essere in regola con il pagamento di contributi e tasse ai sensi dell’art. 80, comma 4, del decreto legislativo 8 aprile 2016, n. 50, dettagliando al contempo le proprie pendenze con il fisco, non ostative, a suo dire, all’ammissione in gara;

- con determinazione G08410 del 28 giugno 2022, impugnata in prime cure ed emanata a seguito degli accertamenti e verifiche effettuati dal RUP, la stazione appaltante ha escluso l’appellante dalla gara, sostanzialmente per tre ordini di ragioni: la rilevata incongruenza tra l’originaria domanda di partecipazione e la conferma dell’offerta, da cui non emerge l’insussistenza delle cause di esclusione ex articolo 80, comma 4,del d.lgs. n. 15/2016 e la riconducibilità della fattispecie sia all’ipotesi di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c-bis ), che all’ipotesi di cui all’articolo 80, comma 5, lettera f-bis ) del medesimo Codice dei contratti applicabile ratione temporis ;

- l’interessata ha impugnato la determinazione suindicata e, con sentenza 23 marzo 2023, n. 5092, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Roma, Sezione III- quater , ha respinto il gravame e dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.

2. Con appello notificato e depositato il 24 aprile 2023, la AN ha impugnato, chiedendone la riforma previa istanza cautelare, la citata sentenza del Tar, affidando il proprio gravame a tre motivi di censura, con i quali ripropone, anche in chiave critica della sentenza impugnata, le doglianze svolte in primo grado, lamentando:

“ 1. Errores in judicando. Violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis e f-bis, d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, genericità e sviamento ”: con tale mezzo, l’appellante ripropone le censure dedotte con il secondo e terzo motivo di ricorso in primo grado, contestando la genericità e la contraddittorietà delle motivazioni del provvedimento di esclusione, posto che il RUP si sarebbe limitato ad affermazioni generiche, senza indicare le rilevanti violazioni ostative all’ammissione in gara, ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, ed ha censurato il provvedimento, nella parte in cui la stazione appaltante ha ritenuto che la società avrebbe reso dichiarazioni non veritiere;

“ 2. Errores in judicando. Mancata applicazione dello ius superveniens più favorevole alla ricorrente. Illegittimità costituzionale e unionale dell’art. 10, comma 5 della legge 238/2021. Eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità ”: il motivo, col quale vengono reiterate le censure dedotte con il ricorso per motivi aggiunti in prime cure, è teso a censurare l’esclusione in forza della ritenuta applicabilità alla fattispecie del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 28 settembre 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 239 del 12 ottobre 2022, con il quale è stato modificato il concetto di “ grave violazione non definitivamente accertata ” in materia fiscale rilevante ai fini dell’esclusione da una procedura ad evidenza pubblica;

“ 3. Errores in judicando. Violazione dell’art. 80 comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti. ”: AN lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado, laddove non ha adeguatamente valorizzato che la stazione appaltante ha posto a fondamento dell’esclusione anche la violazione degli obblighi in tema di pagamento dei contributi previdenziali, rispetto ai quali l’interessata si dichiara in regola.

3. La Regione Lazio si è costituita in giudizio con memoria depositata il 22 maggio 2023 ed ha prodotto memoria di replica in data 8 settembre 2023.

Alla camera di consiglio del 25 maggio 2023, è stato disposto l’abbinamento della domanda cautelare al merito, con udienza pubblica fissata per il 21 settembre 2023, nella quale l’appello è stato rinviato all’udienza del giorno 11 gennaio 2024, per impedimento del relatore.

L’appellante ha depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. il 5 settembre 2023 e all’udienza del giorno 11 gennaio 2024 la causa è stata rinviata ad altra data, su istanza dell’appellante.

All’udienza del 14 marzo 2024, la causa è stata rinviata all’udienza del 23 aprile 2024.

4. Nelle more, l’appellante ha notificato in data 8 marzo 2024 e depositato in data 11 marzo 2024 un ricorso in appello per motivi aggiunti contenente, come è risultato dalla consultazione del sito istituzionale della giustizia amministrativa, le medesime censure dedotte con analogo atto depositato nel giudizio di primo grado pendente con il n.r.g. 1026/2023 e con il quale AN impugna atti sopravvenuti, affidando il proprio gravame ai seguenti cinque motivi:

“ 1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dell’art. 5 del Capitolato tecnico. Violazione dell’art. 11 del Capitolato tecnico. Violazione dell’art. 59, comma 3, lett. a) del D. Lgs. n. 50 del 2016. Violazione del principio di par condicio. Violazione dei doveri di diligenza e buona fede. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità manifesta. Travisamento ”: AN lamenta l’illegittimità dei provvedimenti successivi alla stipula del contratto intervenuta il 22 dicembre 2023 (cfr. doc. n. 31 del fascicolo di parte appellante), perché con essi l’Amministrazione avrebbe illegittimamente consentito all’aggiudicataria di sostituire gli elicotteri indicati nell’offerta originaria e successivamente confermata, due dei quali addirittura non più nella disponibilità di Elifriulia S.p.a. perché