Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2024-10-02, n. 202407916

Pubblicato il 02/10/2024

N. 07916/2024REG.PROV.COLL.

N. 00334/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 334 del 2023, proposto dai sigg. Domenico D’Avanzo, S T, Francesco D’Aniello, G P, G M, A O G e G A C, rappresentati e difesi dagli avvocati E T e A B, con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Roma, via Flaminia n. 357;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione quinta, del 16 maggio 2022, n. 6090.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione orale, depositata dalla parte appellante;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2024 il cons. Francesco Guarracino, nessuno comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – I sigg. Domenico D’Avanzo, S T, Francesco D’Aniello, G P, G M, A O G e G A C, tutti nominati Vice Sovrintendenti del Corpo di Polizia Penitenziaria con decreto del Ministro della Giustizia in data 9 agosto 2002, all’esito degli esami di fine corso, quali vincitori del concorso interno per la copertura di 1757 posti vacanti nella qualifica iniziale del ruolo dei Sovrintendenti del suddetto Corpo, indetto con bando pubblicato nella G.U., 4° Serie Speciale, n. 12 del 11 febbraio 2000, hanno interposto appello avverso la sentenza, indicata in epigrafe, con cui il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso da loro proposto, con altri colleghi, per impugnare le note del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria del 20 luglio 2017, con cui erano stati informati che « in applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 44 comma 21 Decr. Lgs. n. 95/2017... si è provveduto ad anticipare ai fini giuridici la decorrenza della nomina alla qualifica di vice sovrintendente dall’8.7.2002 al 31.12.2000 », e per ottenere la retrodatazione al 1° gennaio 2000 degli effetti giuridici della loro promozione alla qualifica di Vice Sovrintendente in applicazione dell’art. 16, comma 3, del D.Lgs. 30 ottobre 1992, n. 443.

2. – Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio per chiedere la reiezione dell’appello.

3. – All’udienza pubblica del 17 settembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – In via preliminare, occorre dare atto che l’appellante G P, il cui nome non compare nell’epigrafe della sentenza appellata, né figura menzionato in altra sua parte, è tra coloro i quali hanno proposto il ricorso respinto in primo grado e, quindi, risulta legittimato all’impugnazione.

2. – Con la sentenza appellata il T.A.R. ha respinto la domanda proposta dai ricorrenti, vincitori del concorso interno per la copertura di 1757 posti vacanti nella qualifica di vice sovrintendente del Corpo di polizia penitenziaria indetto nell’anno 2000, per ottenere la retrodatazione al 1° gennaio 2000 della data di decorrenza degli effetti giuridici della loro promozione alla qualifica di vice sovrintendente, la quale, individuata in origine nell’8 luglio 2002 con il decreto di nomina del 9 luglio 2002, quindici anni dopo era stata anticipata al 31 dicembre 2000 in applicazione dell’art. 44, co. 21, del D.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, come comunicato dall’Amministrazione Penitenziaria ai singoli interessati con le note del 20 luglio 2017 impugnate in primo grado.

3. – Nello specifico i ricorrenti, adducendo che al momento della loro promozione già era in vigore il testo novellato dell’art. 16, comma 3, del D.lgs. 30 ottobre 1992, n. 443, a mente del quale « la nomina a vice sovrintendente è conferita con decreto del Ministro della giustizia secondo l’ordine della graduatoria risultante dagli esami di fine corso, con decorrenza giuridica dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello nel quale si sono verificate le vacanze (…)», avevano lamentato che, sebbene la vacanza organica di 1757 posizioni di vice sovrintendente si fosse verificata nell’anno 1999, la decorrenza giuridica della loro nomina era stata “arbitrariamente” fissata all’8 luglio 2002 e avevano deplorato la scelta del legislatore che, intervenendo retroattivamente su quella decorrenza con l’art. 44, co. 21, del D.lgs. n. 95/2017 cit., l’aveva “inspiegabilmente” fissata per i soli vincitori del concorso dell’anno 2000 al 31 dicembre 2000, anziché al 1° gennaio 2000, perpetuando la disparità di trattamento con i vincitori in altri anni dello stesso concorso.

Con un primo motivo di ricorso avevano, quindi, sostenuto che la norma dell’art. 44, co. 21, del D.lgs. n. 95/2017 (« Per i vincitori dei concorsi interni a complessivi 1757 posti per l’accesso al corso di aggiornamento e formazione professionale per la nomina alla qualifica di vice sovrintendente del ruolo dei sovrintendenti del Corpo di polizia penitenziaria, pubblicati nella Gazzetta Ufficiale - IV serie speciale - Concorsi ed esami - n. 12 dell’11 febbraio 2000, in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto, la decorrenza giuridica della nomina è anticipata al 31 dicembre 2000 ») sarebbe stata incongruente, irragionevole, fonte di ingiustificata disparità di trattamento tra pubblici dipendenti differenziati tra loro dal solo anno di concorso, contraria al principio di irretroattività delle leggi e perciò, in definitiva, in contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost.;
perciò avevano propugnato la tesi che si sarebbe trattato di una disposizione nulla e non vincolante (per la natura dichiarativa e non costitutiva delle sentenze d’illegittimità costituzionale, quale sarebbe desumibile dalla lettera dell’art. 136 Cost.), traendone il corollario che l’Amministrazione l’avrebbe dovuta disapplicare per conformare, viceversa, la propria azione all’art. 16 della legge n. 443/1992 cit.

Con un secondo motivo, per le stesse ragioni avevano sollecitato il T.A.R. a sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, co. 21, del D.lgs. n. 95/2017.

4. – Il T.A.R. ha motivato la propria decisione osservando che la norma invocata a fondamento del ricorso (quella contenuta nell’art. 16, co. 3, del D.lgs. n. 443/1992), la quale avvalorerebbe la censura di disparità di trattamento in quanto applicata agli identici successivi concorsi degli anni 2006 e 2010, ancora non esisteva nel momento in cui (20 febbraio 2000) il Ministero aveva indetto la procedura selettiva all’esito del quale i ricorrenti avevano conseguito la promozione a vice sovrintendente, poiché essa era stata introdotta dall’art. 3 del D.lgs. 28 febbraio 2001, n. 76, e questo decreto, nelle disposizioni transitorie (art. 17), aveva espressamente escluso dal suo ambito di applicazione le promozioni ancora da conferire, a eccezione per quelle a ispettore capo.

Pertanto l’Amministrazione non avrebbe fatto altro che applicare ai diversi concorsi la normativa vigente ratione temporis .

Di conseguenza, secondo il T.A.R., quando il D.lgs. n. 95/2017 ha anticipato al 31 dicembre 2000 la decorrenza giuridica della nomina dei vincitori, tra cui i ricorrenti, della selezione indetta l’11 febbraio 2000 e conclusa con il decreto ministeriale del 9 agosto 2002, « il legislatore (…) ha fatto un di più, perché, per le ragioni esposte, la norma di cui all’art. 16 del D.Lgs. n. 443/92 non era a essi comunque applicabile (vedi, fra le altre, TAR Lazio - Sez. I Quater n. 1267 del 24.01.2017, che ha rigettato il ricorso, di altri vincitori dello stesso concorso vinto dagli attuali ricorrenti, volto a censurare la condotta dell’Amministrazione che, nell’adottare i decreti di nomina a Vice Sovrintendente, aveva fissato al 2002 la decorrenza giuridica delle nomine, secondo la legge in vigore alla data di emanazione del bando) ».

Infine, il Giudice di primo grado ha ricordato che l’Amministrazione non può mai disapplicare norme nazionali che sospetti incostituzionali, perché tale potere-dovere è riconosciuto solo quando vi è contrasto fra norme nazionali e dell’Unione europea.

5. – L’appello è affidato a due motivi di impugnazione.

Con il primo, gli appellanti affermano che il T.A.R. ha totalmente negletto il dedotto profilo di illegittimità degli atti impugnati basato sulla pretesa incostituzionalità della norma sulla quale essi si fondano, omettendo ogni valutazione in merito al carattere ingiustificatamente discriminatorio della norma del 2017, la quale, anche assumendo che l’art. 16 del d.lgs. n. 443/1992, nella formulazione risalente all’anno 2001, non fosse applicabile ai vincitori del concorso dell’anno 2000 (il che gli appellanti negano comunque), avrebbe rinnovato e perpetuato la disparità a danno dei vincitori del loro concorso;
sostengono, inoltre, che il Ministero avrebbe allora potuto e dovuto disapplicare la norma nazionale contenuta nell’art. 44 del D.lgs. n. 95/2017 perché contraria ai principi di non discriminazione e di parità di trattamento vigenti anche nel diritto dell’Unione europea, dolendosi che il primo Giudice, oltre ad aver omesso ogni considerazione sul punto e non aver rilevato l’omissione del Ministero, abbia, altresì, omesso di disapplicare un atto normativo nazionale in contrasto con il diritto dell’Unione, oltre a non aver esaminato neanche la questione inerente la violazione del principio di irretroattività delle leggi.

Con il secondo motivo, si dolgono dell’omesso esame del motivo di ricorso inerente l’illegittimità costituzionale della normativa applicata, che il T.A.R. non avrebbe per nulla affrontato limitandosi a richiamare la “discrezionalità del legislatore”.

6. – L’appello non può essere accolto.

7. – Gli appellanti, in qualità di vincitori del concorso interno indetto nell’anno 2000, con decreto ministeriale del 9 luglio 2002 sono stati nominati vice sovrintendenti del Corpo di polizia penitenziaria con decorrenza giuridica a far data dall’8 luglio 2002 secondo l’ordine di graduatoria risultante dagli esami di fine corso, ai sensi dell’art. 16, co. 3, del D.lgs. n. 443/1992, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 3 del D.lgs. n. 76/2001.

8. – Quel decreto non era stato, a suo tempo, impugnato dagli appellanti, nonostante la disposizione sulla decorrenza giuridica della nomina fosse stata già modificata nei termini che ora invocano a proprio favore, e ciò ne aveva determinato il definitivo consolidamento.

9. – Per pacifica giurisprudenza, infatti, gli atti di nomina, attenendo alla collocazione del soggetto nell’ambito dell’organizzazione amministrativa dell’ente pubblico, posseggono natura autoritativa anche ai fini della determinazione della decorrenza giuridica e, quindi, vanno impugnati nel termine decadenziale all’uopo previsto ( ex multis , Cons. Stato, sez. II, 2 agosto 2024, n. 6964;
4 dicembre 2023, n. 10442).

10. – Al difetto di una tempestiva e puntuale impugnazione dell’atto costitutivo dello status non può ovviarsi neppure attraverso l’azione di accertamento, ostandovi l’art. 34, co. 2, c.p.a., per il quale, salvo quanto previsto a fini risarcitori, il giudice non può conoscere dell’illegittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento.

11. – Pertanto, la legittimità della decorrenza giuridica della nomina era cristallizzata e non più revocabile in dubbio quindici anni più tardi, nel 2017, quando il legislatore è intervenuto per anticiparla al 31 dicembre 2000 e con la nota del 20 luglio 2017, di conseguenza, l’Amministrazione penitenziaria ha informato ciascun interessato che « in applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 44 comma 21 Decr. Lgs. n. 95/2017... si è provveduto ad anticipare ai fini giuridici la decorrenza della nomina alla qualifica di vice sovrintendente dall’8.7.2002 al 31.12.2000 ».

12. – Consegue da ciò che gli appellanti non hanno patito alcuna lesione, bensì tratto vantaggio, dall’anticipazione, senza la quale la decorrenza della nomina alla qualifica sarebbe rimasta definitivamente ferma all’8 luglio 2002, per la tacita acquiescenza a suo tempo prestata al decreto ministeriale del 9 luglio 2002: sicché essi difettavano di interesse, concreto e attuale, all’impugnazione dell’atto di modifica, in melius , del loro status .

13. – Neppure potrebbe ipotizzarsi un interesse di natura strumentale a contestare la legittimità della modifica di status e della disposizione di legge a monte della stessa nella prospettiva di una riedizione del potere in termini ancor più favorevoli, giacché la negazione o l’eliminazione degli effetti della disposizione di legge del 2017 (di cui gli appellanti predicano la nullità e comunque auspicano la caducazione a opera della Corte costituzionale) o l’annullamento della modifica di status comporterebbero solo la cancellazione dell’anticipazione e il conseguente ripristino dello status quo ante , non vertendosi di nuovo provvedimento intervenuto in luogo e in sostituzione di quello originario.

14. – Essendo il ricorso di primo grado inammissibile per difetto di una condizione dell’azione, l’appello, che è volto a ottenerne l’accoglimento in riforma della sentenza impugnata, non può che essere respinto.

15. – Solo per completezza può aggiungersi, sinteticamente, che il tertium comparationis individuato dagli appellanti nella disposizione contenuta nell’art. 16, co. 3, del D.lgs. n. 443/1992, come modificato dall’art. 3 del D.lgs. n. 76/2001, appare inconferente, perché tale scelta non tiene conto né che le disposizioni transitorie e finali di cui all’art. 17 del D.lgs. n. 76/2001 avevano fatto espressamente salve le procedure e gli effetti relativi ai concorsi interni ed esterni in corso alla data di entrata in vigore del decreto, così limitando ai successivi concorsi l’applicazione del nuovo regime della decorrenza, per quanto interessa, della nomina alla qualifica di vice soprintendente (sicché le critiche d’irragionevolezza semmai andavano rivolte a queste disposizioni impugnando tempestivamente il decreto ministeriale di nomina del 2002);
né della specifica e peculiare finalità di riallineamento, rispetto alle corrispondenti carriere del personale della Polizia di Stato, a cui era indirizzata l’anticipazione al 31 dicembre 2000 della decorrenza giuridica dei vincitori del concorso interno del 2000 a opera del D.lgs. n. 95/2017, quale risulta esplicitata nella relazioni allo schema dello stesso decreto legislativo.

In particolare, con riferimento all’art. 44, co. 21, nella relazione tecnica allo schema di decreto legislativo si chiarisce (cfr. pag. 63 s.):

« La norma reca la previsione di una integrazione all’articolo 17 del decreto legislativo 28 febbraio 2001, n. 76 (che a sua volta integra le disposizioni del decreto legislativo n, 200 del 1995), necessaria per sanare una situazione di “disallineamento”, tra il corrispondente personale del ruolo dei sovrintendenti del Corpo di polizia penitenziaria e della Polizia di Stato. Si tratta di una misura da tempo auspicata in attuazione deì principi di equiordinazione ed omogeneizzazione delle carriere.

L’articolo 5-ter della legge n. 263 del 5 novembre 2004 di conversione al decreto legge 238/04, per evitare il verificarsi di “scavalcamenti “ interni tra il personale della Polizia di Stato venutisi a creare per effetto delle mutate disposizioni legislative in materia di accesso alla qualifica iniziale del ruolo dei sovrintendenti (si è verificato che candidati di concorsi successivi hanno acquisito la nomina alla qualifica di vice sovrintendente con decorrenza antecedente rispetto a candidati di concorsi banditi precedentemente), ha disposto la retrodatazione della decorrenza giuridica della nomina alla qualifica di vice sovrintendente per circa 2000 unità. Tale norma di fatto ha prodotto “scavalcamenti esterni” e disallineamenti di carriera nei confronti dell’omologo personale del Corpo di polizia penitenziaria. Di qui la necessità di un correttivo normativo riferito esclusivamente ai vincitori di due concorsi pubblicati nella Gazzetta Ufficiale — IV serie speciale —Concorsi ed esami — n. 12 dell’11 febbraio 2000. Si precisa che il numero dei destinatari, ed il relativo onere finanziario, è stato limitato al personale (n. 898 unità) che risulta disallineato alla data di entrata in vigore della legge Madia in quanto a questa data ancora in servizio ».

16. – Il suggestivo richiamo al preteso contrasto con il diritto dell’Unione europea e alla necessità di disapplicare le disposizioni nazionali in contestazione, infine, non vale a mutare l’esito del giudizio, avendo la Corte di giustizia dell’Unione Europea precisato, ripetutamente, che il diritto comunitario non impone al giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne ( ex ceteris , Cons. Stato, sez. II, 15 marzo 2024, n. 2562, con richiami), quali quelle per effetto delle quali, nel caso in esame, il ricorso di primo grado si palesa inammissibile.

Ciò anche senza voler considerare che quel richiamo è stato fatto per la prima volta nel presente grado del giudizio, integrando un motivo nuovo che è guardato con sfavore dalla giurisprudenza della stessa Corte di giustizia (cfr., amplius , Cons. Stato, sez. II, 18 giugno 2024, n. 5463).

17. – In conclusione, l’appello deve essere respinto.

18. – Le spese del grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione del carattere di novità della questione proposta.