Pubblicato il 25/01/2018

N. 00498/2018REG.PROV.COLL.

N. 07626/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7626 del 2008, proposto dal Signor -O-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati F N, L M, G M, domiciliato ex art. 25 cpa presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso per legge dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato,costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la LOMBARDIA – Sezione Staccata di BRESCIA - n. 845/2007.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2017 il consigliere F T e uditi per le parti l’ avvocato G. Maione e l’avvocato dello Stato Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe impugnata n.845 del 2007 Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia – ha scrutinato e respinto, previa loro riunione, due distinti ricorsi di primo grado proposti dalla odierna parte appellante Signor -O-, tesi ad ottenere, rispettivamente:

a) (ric. n 1060/2006) l’ affermazione del proprio asserito diritto alla reintegrazione economica e di carriera per il periodo che va dal 28 febbraio 1995 al 2 aprile 1996, con le conseguenti condanne al pagamento delle somme dovute e al risarcimento del danno subito;

b) (ric. n 1194/2006) l’ affermazione del proprio asserito diritto al rimborso delle spese stragiudiziali sostenute per ottenere la progressione di carriera da agente di polizia penitenziaria ad agente scelto e poi ad assistente.

2. Il Ministero della Giustizia si era costituito in entrambi i giudizi chiedendo nel merito la reiezione dei medesimi in quanto infondati.

3. Con la sentenza in epigrafe impugnata il T.a.r., dopo avere disposto la riunione dei ricorsi, ha innanzi tutto precisato, in punto di fatto quale fosse la posizione lavorativa dell’originario ricorrente, e quale fosse stato l’ iter infraprocedimentale della vicenda ed ha quindi rilevato che:

a)quanto al ricorso di primo grado n. 1060/2006 volto ad ottenere la ricostruzione della carriera, l’originario ricorrente era stato assunto nella polizia penitenziaria (non per concorso pubblico ma) attraverso il percorso professionale che muoveva dal reclutamento sostitutivo della leva militare e proseguiva con la nomina ad agente ausiliario;

b) per questa tipologia di assunzione l'art. 5 commi 7 e 8 del d.Lgs. n. 443/1992 prevedeva che il servizio già prestato dalla data dell'iniziale reclutamento rimanesse valido a tutti gli effetti, sia giuridici sia economici, una volta che gli agenti ausiliari fossero stati immessi in ruolo al superamento dell'apposito corso di formazione;

c) tale regola veniva ribadita - a proposito della progressione di carriera - dall'art. 9 del d.Lgs. n. 443/1992 il cui comma 1 prevedeva che la promozione ad agente scelto si conseguisse a ruolo aperto mediante scrutinio per merito assoluto al quale erano ammessi gli agenti che alla data dello scrutinio avessero compiuto cinque anni di effettivo servizio, mentre il comma 2 della medesima norma precisava che il servizio prestato dalla data dell'iniziale reclutamento dovesse essere computato per intero;

d) tale evenienza in ultimo menzionata non aveva, però, avuto luogo con riguardo alla posizione dell’originario ricorrente, in quanto:

I) la progressione di carriera non era stata fatta decorrere dal 9 novembre 1992 (data di arruolamento);

II) la qualifica di agente scelto era stata invece attribuita con decorrenza giuridico-economica dal 14 dicembre 1998;

III) ciò, in quanto non era stato preso in considerazione il periodo tra il 9 novembre 1992 e il 13 dicembre 1993;

IV) detta differenza corrispondeva all'intervallo tra l'esclusione dal corso (28 febbraio 1995) e l'ammissione al corso successivo (2 aprile 1996) ascrivibile ad un sinistro di cui era stato vittima l’originario ricorrente ed alle vicende successive che ne erano conseguite in punto di riammissione in servizio.

3.1. Il T.a.r. ha quindi espresso il convincimento per cui la domanda formulata nel ricorso n. 1060/2006 per il recupero del suddetto periodo ai fini giuridici ed economici non fosse fondata, in quanto:

a) doveva anzitutto premettersi che le pronunce cautelari favorevoli all’originario ricorrente in forza delle quali egli era stato riammesso in servizio non erano state poi seguite da pronunce di merito (in quanto sia il ricorso contro l'accertamento della CMO di Piacenza del 20 gennaio 1995 sia quello contro l'esclusione dal corso di formazione si erano conclusi con sentenze di improcedibilità) dal che discendeva l’assenza di alcun giudicato vincolante;

b) nel merito, la pretesa appariva infondata, in quanto:

I) l'allontanamento dal corso di formazione era giustificato dalla gravità delle ferite riportate dall’originario ricorrente 1'11 novembre 1994, sulle quali si era pronunciata in doppia istanza anche la CMO di Palermo;

II) la frequenza alla sola parte teorica del corso non avrebbe comunque consentito di pervenire a un risultato finale positivo, in quanto il ricorrente per le sue condizioni fisiche non era in grado di sostenere senza rischi l'addestramento pratico;

III) correttamente quindi, doveva ritenersi che l'Amministrazione penitenziaria avesse tutelato la salute dell’originario ricorrente imponendo ulteriori visite mediche e disponendo l'ammissione al corso successivo solo una volta ottenuto un giudizio medico del tutto favorevole;

IV) peraltro la verifica della dipendenza delle infermità da causa di servizio non aveva rallentato l'Amministrazione penitenziaria, che aveva ammesso il predetto al corso successivo in base all'accertamento della CMO di Palermo del 27 dicembre 1995 senza attendere la conferma della CMO di seconda istanza del 9 maggio 1998.

4.2. Il T.a.r. ha quindi esaminato –e respinto- la domanda di rifusione delle spese contenuta nel riunito ricorso di primo grado, n. 1194/2006, in quanto:

a) le spese per consulenze legali di cui era stato chiesto il rimborso erano in realtà almeno in parte collegate al contenzioso giurisdizionale sull'esclusione dal corso di formazione: infatti, da quanto indicato nelle parcelle acquisite agli atti, i consulenti legali erano infatti intervenuti per ottenere la "ricostruzione" della carriera in relazione all'ordinanza cautelare del Consiglio di Stato Sez. IV n. 733/1995;

b) ma una favorevole delibazione sul punto avrebbe postulato l’accoglimento del riunito ricorso di primo grado n. 1060/2006 volto ad ottenere la ricostruzione della carriera: una volta che quest’ultimo era stato dichiarato infondato, “cadeva” anche il presupposto dell’affermato diritto al rimborso delle spese stragiudiziali sostenute a tale scopo;

c) era ben vero che era stato sostenuto che l’attività stragiudiziale fosse servita anche ad accelerare i tempi della progressione di carriera (che era stata disposta con effetto retroattivo solo nel 2005);

d) ma non era affatto provata l'ingiustizia del ritardo, in quanto:

I) l 'art. 9 del d.Lgs. 443/1992 prevedeva che la qualifica di agente scelto fosse acquisita a ruolo aperto dopo cinque anni di effettivo servizio ma imponeva anche l'organizzazione di uno scrutinio sul servizio svolto, con la conseguente dilatazione dei tempi tecnici;

II) inoltre, doveva essere consentito agli esaminatori di prendere in considerazione un periodo di servizio "effettivo" (unico tipo di attività valutabile);

III) ciò comportava l'esclusione dei periodi di assenza dal servizio e di quelli classificati come servizio nella qualifica di agente solo per effetto dell'equiparazione ex lege ;
tenendo conto di tali circostanze e della decorrenza retroattiva del provvedimento, l'intervallo tra il 1998 e il 2005 per l'attribuzione della qualifica di agente scelto non appariva ingiustificato;

e) a fortiori , non appariva censurabile la tempistica dell'attribuzione della qualifica di assistente, che in base all'art. art. 10, comma 1, del d.lgs. 443/1992 si conseguiva a ruolo aperto mediante scrutinio per merito assoluto dopo cinque anni di effettivo servizio nella qualifica di agente scelto: addirittura, in questo caso l'Amministrazione penitenziaria aveva considerato il servizio tra il 1998 e il 2003 come svolto nella qualifica di agente scelto, nonostante la mancata attribuzione formale di tale qualifica e la valutazione aveva correttamente riguardato il servizio effettivo inteso nella sua oggettività.

5. La originaria parte ricorrente rimasta soccombente ha impugnato la suindicata decisione, deducendo che la reiezione della domanda risarcitoria si appalesava ingiusta ed errata riproponendo tutte le argomentazioni di merito già proposte nel ricorso di primo grado, e non positivamente delibate dal T.a.r. ed in particolare:

a) violazione dell’art. 7, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n.443, in quanto l’appellante non avrebbe potuto essere congedato, ma riammesso tempestivamente al primo corso utile;

b) le lesioni riportate erano state riconosciute dipendenti da causa di servizio, e l’appellante avrebbe dovuto essere collocato in aspettativa, (art. 19, comma 3, del d.P.R, n. 164/2002) e per di più d’ufficio, e non su domanda della parte appellante, si sarebbe dovuto avviare il procedimento per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle lesioni riportate;

c) arbitrariamente l’appellante era stato inizialmente dimesso dal corso, e congedato: e tale ultimo presupposto era stato obliato dal T.a.r.;

d) anche il capo di sentenza che aveva negato il rimborso delle spese sostenute dall’appellante era errato, in quanto il predetto per ben 13 anni era rimasto bloccato nella qualifica di agente semplice e soltanto nel 2005, dopo innumerevoli richieste aveva conseguito la qualifica di agente scelto e, nel 2006 di assistente;

e) egli aveva dovuto sostenere un esborso (per spese legali) pari ad Euro 2041,10, per ottenere provvedimenti (l’avanzamento di grado) che si appalesavano quali atti dovuti.

6. In data 12.3.2015 l’appellante si è costituito con un nuovo difensore.

7. Alla odierna pubblica udienza del 23 novembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.L’appello è infondato e deve essere pertanto disatteso.

2. Appare necessario in via preliminare, al fine di una compiuta comprensione delle questioni prospettate, ripercorrere in punto di fatto gli accadimenti sottesi alla vicenda processuale.

2.1. Rammenta in proposito il Collegio, che:

a) l’odierno appellante veniva arruolato in data 9.11.1992 ed inviato presso la Scuola di Formazione ed Aggiornamento di Parma, per la frequentazione del relativo corso e successiva nomina ad Agente Ausiliare;

b) questi ha poi ricoperto la qualifica di Agente trattenuto dal 9.11.1993 all'8. 11.1994;

c) il 9 novembre 1994 ebbe inizio il corso (della durata di sei mesi) per il passaggio da Agente trattenuto ad Agente effettivo presso la Scuola di Formazione di Parma;

d) in data 11.11.1994 l’odierno appellante venne coinvolto in un sinistro stradale (mentre rientrava in caserma) e fu costretto ad assentarsi dal corso per sessantotto giorni, facendovi rientro in data 19.1.1995;

e) il giorno successivo, il 20.1.1995, venne inviato presso la Commissione Medico Ospedaliera di Piacenza per la visita di idoneità e la predetta C.M.O. assegnò al -O- ulteriori sessanta giorni di malattia, per un totale di centoventotto giorni;

f) l’appellante insorse contro tale provvedimento di non idoneità della C.M.O. di Piacenza e l’adito T.A.R. per l'Emilia Romagna - Sezione di Parma, con la ordinanza 7.2.1995 in accoglimento del ricorso, sospese il provvedimento della C.M.O. di concessione di ulteriori sessanta giorni di malattia e ne ordinò la immediata riammissione al corso (egli venne riammesso in servizio il 14.2.1995).

2.1.1. Successivamente alla riammissione, accadde però che:

a) 18.2.1995, l’appellante venne inviato per la seconda volta alla C.M.O. di Piacenza per la visita di idoneità;

b) la C.M.O. assegnò al predetto ulteriori trenta giorni di malattia, confermati dalla C.M.O. di seconda istanza di Firenze, ed in conseguenza di tale ultimo provvedimento in data 28.2.1995,egli venne dimesso dal corso e congedato per avere superato il limite di novanta giorni;

c) l’odierno appellante, però, -dopo avere presentato rimostranze avverso detti provvedimenti che, in tesi, avevano violato l’ordinanza cautelare 7.2.1995 del T.A.R. per l'Emilia Romagna - Sezione di Parma – che, invece, ne aveva disposto la riammissione al corso incondizionata- propose nuovamente impugnazione;

d) con le ordinanze del Consiglio di Stato Sezione Quarta nn. 716/95 e 733/95 del 26.5.1995 in accoglimento dei ricorsi dell’appellante, ne venne ordinata la riammissione al Corso;

e) in data 3.4.1996 l’Amministrazione lo riammise in servizio, previa visita di idoneità da parte della C.M.O. di Palermo del 14.3.1996 ed egli venne nominato Agente effettivo il 15.5.1996.

3. Sulla scorta di tali emergenze fattuali, sostiene l’appellante nel primo motivo di appello che, in virtù dell’immotivato ritardo (protrattosi per circa undici mesi dell’Amministrazione a dare ottemperanza alle suindicate ordinanze cautelari del Consiglio di Stato), egli abbia subito un ritardo di carriera, in quanto, sebbene seppur tardivamente egli sia stato nominato nel 2005 agente scelto, non gli era stato riconosciuto il diritto alla reintegrazione economica e di carriera per il periodo che andava dal 28 febbraio 1995 al 2 aprile 1996, con le conseguenti condanne al pagamento delle somme dovute e al risarcimento del danno subito.

Ciò in quanto il provvedimento di promozione (reso dall’Amministrazione del 21 ottobre 2005) alla qualifica di agente scelto (parametro 104,50) recava decorrenza giuridica ed economica dal 14 dicembre 1998 mentre il provvedimento del 24 ottobre 2005 con cui il medesimo era poi stato promosso alla qualifica di assistente (parametro 108,00) recava decorrenza giuridica ed economica' dal 15 dicembre 2003.

3.1. L’appellante ha evidenziato inoltre che le determinazioni dell’Amministrazione (e la sentenza del T.a.r.che le ha riconosciute legittime) si appalesavano vieppiù errate, in quanto:

a) il T.a.r. aveva commesso un errore affermando che l'Amministrazione Penitenziaria aveva ammesso il -O- al corso successivo in seguito all'accertamento della CMO di Palermo del 27.12.1995.: in detta data infatti la CMO si era pronunciata sulla riconducibilità delle lesioni a causa di servizio mentre la visita per la riammissione in servizio aveva avuto luogo in data 14.3.1996 ed alla predetta data della visita del 14 marzo 1996 le lesioni non erano ancora state riconosciute quali causa di servizio;

b) le lesioni riportate, a causa del sinistro stradale dell' 11.11.1994, erano state riconosciute, su apposita istanza dell’appellante come dipendenti da causa di servizio, ancorché soltanto il 9 maggio 1998, e quindi l’appellante avrebbe avuto diritto ad essere collocato in aspettativa.

4. Il Collegio, che condivide integralmente la lucida esposizione del primo Giudice, osserva in proposito, ad integrazione di quanto affermato dall’impugnata sentenza che l’art. 7 del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n.443 così prevede:

“ 1. Sono dimessi dal corso:

a) gli allievi che non superino il primo ciclo;

b) gli allievi e gli agenti in prova che non siano riconosciuti idonei al servizio nel Corpo di polizia penitenziaria;

c) gli allievi e gli agenti in prova che dichiarino di rinunciare al corso;

d) gli allievi e gli allievi agenti in prova che per qualsiasi motivo, salvo che l'assenza sia determinata dall'adempimento di un dovere, siano stati assenti dal corso per un periodo stabilito con decreto del Ministro della giustizia, il quale deve comunque prevedere un periodo maggiore in caso di assenza determinata da infermita' contratta durante il corso e, in quest'ultimo caso, la possibilita' per l'allievo o l'agente in prova di essere ammesso a partecipare al primo corso successivo alla riacquistata idoneita' psico-fisica (1);

e) gli agenti in prova di cui comma 4 dell'articolo 6.

2. Gli allievi e gli agenti in prova di sesso femminile, la cui assenza oltre sessanta giorni sia stata determinata da maternità, sono ammessi a partecipare al primo corso successivo ai periodi di assenza dal lavoro previsti dalle disposizioni sulla tutela delle lavoratrici madri.

3. Sono espulsi dal corso gli allievi e gli agenti in prova responsabili di mancanze punibili con sanzioni disciplinari più gravi della deplorazione. “

4.1. L’intero primo motivo dell’appellante è viziato dal tentativo di giudicare ex post (ed alla luce della ritenuta riconducibilità a causa di servizio delle lesioni subite) la condotta dell’amministrazione antecedente a detto riconoscimento.

Tale errore prospettico non è condivisibile per due ragioni:

a) la prima, riposa appunto nella necessità di valutare l’operato dell’amministrazione alla luce delle resultanze di fatto conosciute al momento dell’emissione del provvedimento;

b) secondariamente, e più radicalmente, la dizione della norma speciale surrichiamata, fa riferimento ad un concetto ben diverso da quello della “riconducibilità a causa di servizio”, esprimendosi nei termini seguenti: “che l'assenza sia determinata dall'adempimento di un dovere” .

4.2. Nel caso di specie, non ci si trova al cospetto di tale evenienza, e pertanto, anche se ascrivibile alla causa di servizio, le lesioni riportate dall’appellante non giustificavano un trattamento diverso da quello attribuito dall’Amministrazione.

4.3. Posto, inoltre, che egli fu ammesso al Corso a seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato ma limitatamente alla frequenza alla sola parte teorica, in ogni caso appare corretto l’operato dell’Amministrazione che non ha ricollegato effetti automatici a detta riammissione: per dirla in altri termini, l’appellante ha avuto la sfortuna di subire un evento lesivo mentre aveva appena iniziato la frequentazione del Corso;
l’amministrazione ha consentito che lo stesso riprendesse a frequentarlo (sia pure a seguito di provvedimenti cautelari giudiziali) e lo stesso ha così conservato il rapporto di impiego.

In relazione a tale premesse, deve, tuttavia, escludersi che il ricorrente possa traslare sull’amministrazione le conseguenze dell’evento lesivo subito, in quanto la sua assenza dal servizio, ancorché dipendente da causa di servizio, non era riconducibile alla particolarissima tipologia delle assenze determinate “ dall’adempimento di un dovere ” ed avrebbe dovuto comportare, piuttosto, l’applicazione della regola generale per cui le assenze “ per qualsiasi motivo ” diverso dall’adempimento del dovere determinano la dimessione dal corso;
va, inoltre, confermata la conclusione del Giudice di prime cure secondo cui su tale capo non è intervenuta alcuna sentenza di merito passata in giudicato che pervenisse a diverse conclusioni.

5. La reiezione del primo motivo di censura, implica conseguenzialmente la reiezione della

doglianza proposta avverso il capo di sentenza che ha negato il diritto al rimborso, dovendosi osservare che, comunque, la scelta di rivolgersi ad uno o più legali per risolvere in via stragiudiziale una “controversia” con l’Amministrazione non è suscettibile di rimborso, potendo al più essere fatta rientrare tra le poste risarcitorie, ove ovviamente detta domanda sia stata proposta (il che non è avvenuto nel caso di specie se non in termini di mere affermazioni di principio).

6. Conclusivamente, l’intero appello va disatteso.

Possono essere eccezionalmente compensate le spese processuali del grado, tenuto conto della particolarità e novità della controversia